119.למעשה, "סעיף 28(א) לחוק החוזים נובע מעיקרון תום הלב, ומהווה קונקרטיזציה שלו...סעיף 28(ג) לחוק קובע כי הוראות סעיף 28(א) לא יחולו שעה שהתנאי היה דבר שהצד לחוזה בן חורין לעשותו או לא לעשותו על פי החוזה ובהעדר זדון או רשלנות. סעיף זה מונה שתי חלופות: חירות העשייה על פי הוראות החוזה, והעדר זדון או רשלנות... הנה כי כן, עיקרון תום הלב משתקף גם בסייג להיקף תחולת סעיפים 28(א) ו-(ב) לחוק החוזים. על פי סעיף 28(ג) פעולה שנעשתה בתום לב מוגנת, ואינה מביאה להחלת הוראת סעיף 28(א) ו-(ב) לחוק החוזים. מיקודו של סעיף 28(א) ו-(ב) לחוק - המטיל אחריות חוזית על צד לחוזה - היא במניעת קיומו של תנאי מתלה (או קיומו של תנאי מפסיק) שלא בתום לב בידי אותו צד" (עניין לוי; גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, (הוצאת נבו הוצאות לאור בע"מ, מהדורה רביעית, 2019). ולענייננו.
120.ראשית, לנוכח המארג ההסכמי עליו עמדנו לעיל, אנו סבורים כי יש לסווג את ההוראה המזכה בסכום האקסלרציה כתניה חוזית ולא כחיוב מותנה. שכן דרישת החיצוניות אינה מתקיימת בענייננו.
121.שנית, איננו סבורים כי יש ללמוד גזירה שווה מסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ז- 1967 אשר כותרתו "אימתי פיטורים אינם פוגעים בזכויות", קרי "פיטורים סמוך לפני שנת העבודה הראשונה", כפי שלמד בית הדין הארצי בעניין לוי, למקרה בו פיטורים נעשים בסמוך לאחר שנת העבודה הראשונה. שכן אין מדובר בתמונת ראי. הרציונאל המונח ביסוד סעיף 3 לחוק, בדבר עיתוי הפיטורים, עולה בקנה אחד עם הוראת החוק הקובעת זכאות לפיצויי פיטורים בתום שנת העסקה. בנוסף, החוק עוסק בזכות קוגנטית לפיצויי פיטורים לה זכאי כל עובד בתום שנת עבודה. אין המדובר בזכות הסכמית, אשר ניתנה לעובד לאחר מו"מ ואשר שוויה הכלכלי הוא לאין ערוך מהשווי הכלכלי של פיצויי פיטורים.
123.שלישית, אין הנדון בפסקי דין אליהם הפנה התובע בעניין סיידה ובעניין קובאץ', כמו גם פסקי הדין בעניין מייקרוסופט ופסק הדין ערעור עבודה (ארצי) 1168/04 מרדכי בלאו -N Base Communications Ltd (29.5.2005) (הנזכרים שם) דומה לראיה. שכן עניינם של פסקי דין אלה בסוגיית הענקת אופציות לעובדי היי טק אשר מטרתה לתמרץ עובד להישאר בחברה למועד שנקבע למימוש האופציה, כך שהבשלת האופציות ומימושן מותנה בהיותו עובד חברה לפרק זמן מינימאלי, כאשר המעסיק 'מתחכם' ומבקש לסיים את ההעסקה בדיוק לפני המימוש המיוחל. ואולם, במקרה דנא מדובר לכאורה בהוראה הפוכה. שכן היא 'מעודדת' לכאורה את העובד שלא להשאר במקום העבודה לפרק זמן מינימלי. כך ובנוסף, במקרה זה אין מחלוקת כי הפיטורים עצמם היו מוצדקים ואף לשיטת התובע היה על אקמאי לפטרו ביום גיוסו, זאת בניגוד לממצאים שנקבעו בעניין קובאץ' שבו נקבע כי פיטורי התובעת נעשו מנימוקים לא ענייניים רק בכדי לסכל את זכאותה להענקת האופציות; ובעניין לוי שבו נקבע על ידי בית הדין האזורי כי "אנו סבורים כי פיטורי התובע, על אף שבוצעו לכאורה בהליך תקין, נעשו בחוסר תום לב. אף סביר בעיננו שהתובע פוטר על מנת שהסוכנות לא תידרש להעביר אליו את תיק הלקוחות, כפי טענתו". לפיכך נקבע על ידי בית הדין הארצי כי "ביחס למצב הדברים הייחודי שבפנינו, שבו סוכל התנאי להעברת הלקוחות בשל חוסר תום לב של המשיבה, שותק חוזה העבודה במובן זה שהצדדים ליחסי העבודה כלל לא התייחסו לאפשרות זו. משכך, נפנה לערוך את השלמתו בראי דיני החוזים הכלליים, ובמיוחד בראי עיקרון תום הלב ונגזרותיו".