נמצא כי הרציונל הנעוץ באוטונומיה של הפרט וזכותו לוותר על פרטיותו בדרך של מתן הסכמה לחיפוש על גופו, בכליו או בביתו, אינו תואם במלואו לחדירה למחשבים, כגון מצלמות אבטחה, הואיל והסכמה "לחדור" למצלמות שכאלה אינה מהווה רק פגיעה בפרטיות בעל-המצלמות לבדם, אלא גם בצדדים שלישיים בדמות ציבור רחב שמצולם.  משכך, בכל הנוגע לחדירה לחומרי מחשב, להבדיל מתפיסה פיזית של המחשב (לרבות מצלמה או DVR), אין די בהסכמה מדעת של בעל-המחשב כדי לבצע חיפוש שכזה, ועל היחידה החוקרת לקבל צו-חיפוש מבית המשפט.

65. אך לאחרונה, לאחר שלמעשה הושלמה כתיבת הכרעת דין זו ובטרם הקראתה, יצאה מבית המשפט העליון פסיקה הדנה במישרין בשאלה האם המשטרה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב של נחקרים - בכלל זאת, במכשירי הטלפון הנייד שלהם - ללא צו שיפוטי, בהסתמך על הסכמת הנחקר? (בית דין גבוה לצדק 8298/22 הסנגוריה הציבורית נ' היועצת המשפטית לממשלה ואח' (31.8.2025)). בית המשפט העליון קבע כי למשטרה אין סמכות לערוך חיפושים מוסכמים בחומר מחשב, ללא צו שיפוטי, וכי אין להרחיב את תחולתה של הלכת בן חיים על חיפוש בחומר מחשב.  הובהר כי בכל הנוגע לחיפוש בחומרי מחשב, המחוקק הפקיד מפורשות את שיקול הדעת לגבי קיומה של עילת חיפוש בידיו הבלעדיות של בית המשפט.  משכך, המשטרה נעדרת סמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי, ואף אין בהסכמת האדם מושא החיפוש כדי להקים סמכות כאמור, בניגוד ללשונו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפסד"פ.  משכך, בית המשפט העליון הותיר את הדיון בשאלת הפגיעה בפרטיות של צדדים שלישיים כתוצאה מביצוע חיפוש כאמור לעת מצוא.

עם זאת, דומני כי הגם שמצלמות אבטחה והתכנים המופקים מהן, מהוות "חומר מחשב" לפי חוק המחשבים, תשנ"ה-1995, בהינתן הפרשנות הרחבה בפסיקה ובספרות המשפטית, ולשם הפקת אותם תכנים נדרשת "חדירה לחומר מחשב", יש שוני בעצמת הפגיעה בזכות לפרטיות, לחירות, לצנעת הפרט ועוד - בעת חדירה לתכני מחשב ובפרט למכשיר טלפון חכם, לעומת חדירה למצלמות אבטחה הממוקמות במרחב הציבורי, לבטח כאלו הגלויות לעיני כל (להבדיל ממצלמה אבטחה המותקנת בתוך ביתו של אדם).

בכל הנוגע לחיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים, נקבע בפסיקה כי נוכח כמויות המידע העצומות המאוחסנות במכשירים אלה, והיכולת לגבש באמצעות מידע זה תמונה מקיפה לגבי היבטים רבים בחייו של אדם - גם האינטימיים שבהם - הרי ש"פוטנציאל הפגיעה בפרטיות עקב חיפוש במחשב הוא, במקרים רבים, גבוה לאין שיעור בהשוואה לחיפוש 'המסורתי' בחצרו או בכליו של אדם, והוא נוגע גם לצדדים שלישיים רבים שחייהם נקשרו בצורה כזו או אחרת - ולו לרגע - עם המחזיק במחשב או בטלפון החכם" (דיון נוסף פלילי 1062/21 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל, פס' 29 (11.1.2022)).  ואילו, בכל הנוגע לחשיפה למצלמות אבטחה המוצבות לעיני כל במרחב הציבורי הרי שהפגיעה בפרטיות ובצנעת הפרט הינה באופן מובנה מופחתת משמעותית.

66. הנה כי כן, חדירה למצלמות אבטחה, גם אם בעל המצלמות אינו בחזקת חשוד ומסכים לחיפוש, דורשת צו שיפוטי. זאת מכיוון שמצלמות אבטחה נחשבות לחומרי מחשב והגישה אליהן פוגעת לא רק בפרטיות הבעלים אלא גם בפרטיותם של צדדים שלישיים רבים המופיעים בצילומים, ועל כן הסכמת הבעלים אינה מספקת.  אם בכל זאת הייתה נדרשת הסכמה, היא הייתה צריכה להיות "הסכמה מדעת", הכוללת יידוע מפורש על הזכות לסרב לחיפוש ועל כך שהסירוב לא ייזקף לחובת המסרב.  למעלה מהצורך, אציין כבר עתה כי בענייננו לא שוכנעתי כי החיפוש והחדירה למצלמות האבטחה השונות בוצעו על יסוד "הסכמה מדעת" של בעלי המצלמות, משום שלא הובהר להם כי הם רשאים לסרב לחיפוש בלא שסירוב כזה ייזקף לחובתם.

תפיסה וחדירה למצלמות האבטחה במקרה שלפנינו

67. הסרטון ממצלמת אבטחה, שבבעלות משפחת הנאשם, המותקנת מעל דלת דירתם בבניין מגוריהם ברחוב סהרון 8 תל אביב-יפו (ת/49) הוגש באמצעות השוטר אבי דניאל. בקשה לגיבוי והורדת קבצי וידאו בכתובת זו ביום 20.7.2022 בין השעות 08:00-16:00 נערכה על ידי השוטר אבי דניאל ביום 21.7.2022 (ת/50).  צוין בבקשה זו כי האירוע הנחקר אירע ביום 20.7.2022 בשעה 13:20.  לבקשה צורף טופס הסכמת בעלים להורדת קבצי מדיה דיגיטלית חתום על ידי אמו של הנאשם, גב' שרה טארקין, בנוכחות השוטר דניאל מיום 20.7.2022.  בעדותו בבית המשפט מסר השוטר דניאל כי המצלמה מוקמה ליד דלת הכניסה לביתו של הנאשם כשהיא צופה על גרם המדרגות של אותה קומה (עמ' 271 לפרוט').  השוטר דניאל מסר כי את תוצרי החדירה שביצע למצלמה בבית הנאשם מסר לשוטר יניב אושרי ביום 21.7.2022.  השוטר דניאל מסר בעדותו קיבל את הסכמת אמו של הנאשם להורדת קבצי המדיה הדיגיטלית ממצלמת האבטחה, שכאמור בבעלותה, ואף החתימה על "טופס הסכמת בעלים".  עם זאת, בעדותו מסר השוטר דניאל כי התעורר בו החשש שמא אמו של הנאשם לא הבינה אותו היטב בשל קשיי שפה, ולכן ביקש מקצין הצח"מ לפעול לקבלת צו שיפוטי, על אף שנתקבלה הסכמתה בכתב (עמ' 278 לפרוט').  הוסכם כי צו שכזה הוצא ביום 25.7.2022.  השוטר דניאל אישר כי לא המתין עד למועד חתימת צו בית המשפט, שכן פעל על בסיס הסכמתה של אמו של הנאשם, כבעלת המצלמה, כדי לחדור לתוכנה ולהעתיק את הסרטון המדובר.  ההגנה ויתרה כאמור על עדות אמו של הנאשם (עמ' 139 לפרוט'), כך שלא נשמע מפיה לגבי ההסברים והבנתה טרם נתנה הסכמתה וחתמה על "טופס הסכמת בעלים להורדת קבצי מדיה", שהינו טופס מובנה, בו נכתב כי בעלי המחשב, הטלפון החכם או ה-DVR "מסכים כי משטרת ישראל באמצעות חוקר מחשב מיומן להפקת ראיות מצולמות ממחשב תוריד / תעתיק קבצים מ-DVR / SMART PHONE / P.C, שאני הבעלים החוקי שלו, וזאת מרצוני החופשי ומרצוני הטוב.  ידוע לי בקבצים אשר יופקו ישמשו כראיה בבית משפט בתיק החקירה" (ת/50).

בנסיבות אלו, והגם שהדברים נאמרים בבחינת למעלה מהצורך, דומני כי חשוב לציין כי אין דינה של "הסכמה" כדינה של "הסכמה מדעת".  ההבדל המרכזי בין השניים בהקשר של חיפוש משטרתי ללא צו שיפוטי הוא ש"הסכמה מדעת" מחייבת כי יודע מפורשות למושא החיפוש, אם לגבי גופו ואם לגבי חצריו או רכושו, על זכותו לסרב לחיפוש ועל כך שסירובו לא ישמש נגדו.  דרישה זו נועדה להגן על האוטונומיה על גופו, הגנה על קניינו וזכותו לפרטיות של האזרח, נוכח פערי הכוחות האינהרנטיים הטמונים ביחסים שבין המשטרה לאזרח.  על כן, אין די בכך שהאדם מושא החיפוש מתבקש ליתן את הסכמתו לביצוע החיפוש כדי שיידע כי נתונה לו הזכות לסרב.  על-כן, וכפי שנקבע בהלכת בן חיים, הסכמה כללית ללא יידוע על זכותו לסרב לביצוע החיפוש, ובעיקר לכך שהסירוב לא ייזקף לחובתו איננה מספקת.