--- סוף עמוד 85 ---
היטב" בישראל. גם אם, כטענת התובעות, החברות כתבו באתר שלהן או בתכתובות דוא"ל מטעמן כי השם דאלי הוא מותג (brand) נודע, אין בכך להוות הוכחה שמדובר ב"סימן מוכר היטב" על פי פקודת סימני המסחר.
134. ויודגש: אין חולק בדבר מידת הפרסום וההכרה של Salvador Dali כאמן בעולם ואף בישראל, אך אין די בכך כדי לבסס את היותו של שמו של האמן "סימן מסחר מוכר היטב". בחינת השאלה האם שמו של האמן הינו סימן מסחר מוכר היטב בישראל מחייבת הוכחה לא רק בדבר זיהוי הסימן על ידי קהל הצרכנים, אלא גם בדבר זיהוי הפונקציה של הסימן כפי שהוא בא לידי ביטוי בטובין כציון למקור הטובין ולא רק כעיטור או אמירה תרבותית. לתחום המוצרים בהם נרשם הסימן, כמו גם לתחום המוצרים לגביהם נטען להפרה, אין כל קשר לתחום העיסוק של דאלי הידוע בקרב הציבור כאמן. חלפו שנים לא מעטות מאז פטירתו של דאלי בשנת 1989, והתובעות לא הוכיחו כי לשמו של האמן אופי מבחין נרכש לגבי מקור הטובין, או כי הציבור רואה באמן אחראי לאיכותם (ראו בעניין זה: החלטה בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 108767 "פיקאסו, PICASSO" (מעוצב) אופנת פיקאסו בע"מ נ' Claud Ruiz Picasso – The Joint ownership on the monopoly of the artistic property attached to the work of Pablo Picasso (פורסם בנבו) (12.10.04); התנגדות לרישום סימני מס' מס' 111917 ו- 111918 "METALLIKA" (מעוצב) יוניפורם מפעלי מתכת בע"מ נ' Metallica שותפות כללית המאוגדת בקליפורניה ארה"ב (פורסם בנבו) (30.1.07)).
גם אם דאלי החל במסחור מוצרים עוד בחייו, כטענת התובעות, עדיין לא די באמירה כללית של התובעות או בציטוט של כתבה רטרוספקטיבית בעיתון, כאשר יש להוכיח כי פעילותו המסחרית של האמן בתחום מוצרי הצריכה נשאה אופי מבחין בקרב הצרכנים בישראל.
135. התובעות לא הוכיחו גם את שני המבחנים המצטברים הנוספים כדי לחסות תחת הגנת סעיף 46א(ב) לפקודת סימני המסחר – מבחן הקשר ומבחן הנזק הפוטנציאלי לבעל הסימן. לא הוכח כי ציבור הצרכנים יזהה את הטובין לגביהם נטען להפרה - בגדי גברים - עם האמן דאלי בכובעו כ"מקור הטובין", להבדיל מדמותו כאמן ידוע. התובעות הינן לכל היותר בעלות סימן מסחר רשום בסוג בשמים, תכשיטים ואלכוהול, כשבפועל המוצרים היחידים הנושאים את הסימן הינם בשמים, אשר נמצאים כפי שאמרנו תחת הגדר אחר. לפיכך, משעה שמדובר בטענה של הפרת ס"ק (4), על התובעות להוכיח כי היה בשימוש המפר בסימן כדי להצביע על קשר שקרי בין הטובין שלגביהם נעשה בו שימוש לבין בעל הסימן הרשום (השוו: ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 331 (2004) (להלן: "פס"ד מקדונלד"). בהקשר זה יוער, כי סימן המסחר שרשמו התובעות בשם האמן הוא סימן מסחר מעוצב בדמות חתימתו של האמן, השונה במראהו מהאופן בו נכתב שם האמן על המוצרים לגביהם נטען להפרה, מה שמקטין עוד יותר את החשש להטעיה.