143. אני סבור כי לא התקיימו בענייננו יסודות עוולת גניבת העין.
144. התובעות לא הוכיחו כי רכשו בטובין מוניטין מהסוג הדרוש, לצורך ביסוס עוולת גניבת העין. כפי שפרטנו לעיל, התובעות משווקות בישראל רק בשמים, והן לא הוכיחו כי
--- סוף עמוד 89 ---
הציבור מזהה בשמים אלו אתן וכי רכשו מוניטין שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמם. בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי:
"על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין..." (שם, בעמ' 243)".
(פס"ד אנג'ל, בסע' 10).
145. אין חולק כי האמן סלבדור דאלי הוא אמן ידוע ומוכר בציבור, אך המוניטין המוגן בעוולת גניבת העין הוא המוניטין העסקי, החל בקשר לגורמים עסקיים (פס"ד אורט, סע' 20, 23 והאסמכתאות שם). לפיכך, היה על התובעות להוכיח קיומו של מוניטין עסקי שכזה, ולא די במוניטין של סלבדור דאלי כאמן.
בהקשר זה יוער, כי התובעות לא הוכיחו את טענתן כי המשביר פרסמה לקהל הרחב פרסומים כלשהם לפיהם היא רכשה את "המותג הספרדי Salvador Dali". הפרסומים אליהם הפנו התובעות (נספח 44 לתצהיר סבילאנו ת/1) אינם העתקי פרסומים שהופיעו בתקשורת אלא התכתבות של המשביר עם מר בר להן צורפו הצעות של המשביר לנוסח פרסום, לרבות נוסח המתייחס ליצירה ומתאר את מותג הבגדים כמותג בהשראת היצירה בהתאם להסכם הפשרה. טענתה של המשביר כי מדובר בטיוטת מסמך שהכינה עובדת שלה וכי בפועל לא בוצעו על ידי המשביר פרסומים כלשהם בכלי התקשורת אשר התבססו על המסמך הנ"ל (סעיף 51 בתצהיר איתן ליליאן מטעם המשביר נ/14, סעיף 4 בתצהיר תשובה מתוקן של מר ליליאן ת/7), לא הופרכה. גם הפרסום אליו הפנו התובעות בנספח 41 לתצהיר סבילאנו אינו מהווה ראיה לקיומו של מוניטין מסחרי, שכן אין מדובר בפרסומת לקהל הרחב אלא במידע עסקי כללי על המשביר באתר של חברת BDI.