על פי הפסיקה, גם חריגה מהסכמות קיימות בדבר היקף השימוש המותר בשמו או דמותו של ידוען המהווים נכס בר הגנה, תהווה פגיעה בנכס זה, המצדיקה פיצוי כספי (ת"א (מחוזי ת"א) 1235/09 רפאלי נ' סאני תקשורת (1994) בע"מ (פורסם בנבו) (16.10.13)).
155. לאור האמור, שמו של אדם הוא בר-הגנה גם במקרה שלא נרשם סימן מסחר לגביו, ושימוש מסחרי בשמו ללא הסכמתו מקנה לו זכות תביעה בגין שימוש זה. בתובענה שבפנינו השימוש שנעשה בשמו של האמן סלבדור דאלי היה לאחר פטירתו, ויש לבחון האם שימוש מסחרי בשמו של האמן הוא בר הגנה גם במצב זה.
ההכרעה בסוגיית השימוש בשמו של אדם לאחר פטירתו מחייבת בחינה רב שלבית:
בשלב הראשון, יש לבחון האם זכות הפרסום פוקעת עם מותו של אדם או ממשיכה לעמוד בעינה;
בשלב השני, במידה והתשובה לשאלה הראשונה הינה כי הזכות לפרסום ממשיכה לעמוד בתוקפה גם לאחר מותו של אדם, יש להידרש לשתי סוגיות משנה: האחת, האם זכות זו מוגבלת בזמן, והשניה - למי עוברת הזכות עם מותו של האדם - ליורשיו או לקרוביו;
בשלב השלישי, יש לבחון האם במקרה הקונקרטי שבענייננו התובעות הן בעלות זכות התביעה בגין הפרת זכות הפרסום של האמן.
156. האם זכות הפרסום פוקעת עם מותו של אדם או ממשיכה לעמוד בעינה? השאלה האם הזכות לפרסום, שהיא יציר הפסיקה ולא הוסדרה בחקיקה הישראלית, פוקעת עם פטירתו של אדם או ניתנת להורשה, טרם הוכרעה בפסיקה בישראל.
157. בפסק הדין בעניין מקדונלד לא נדרש בית המשפט העליון להכריע בסוגיה זו. בית המשפט קבע שם בהקשר זה, כי הזכות לפרסום אינה מוחלטת, ומן הראוי להתיר שימוש
--- סוף עמוד 94 ---
חופשי בדמותו ובשמו של הידוען בהקשרים מסוימים, ולהתחשב בשיקולים הציבוריים (בעיקרם התפיסה כי הציבור הוא שיצר את ערכו הכלכלי של הפרסום והתרומה המשמעותית שמרים הציבור לערכו של נכס), בעת שקובעים את משך זמן תוקפה של ההגנה שניתנת לזכות, ובעת שנדרשים לשאלה אם היא ניתנת להורשה. השיקול הציבורי אכן נזכר בפסק דין אמריקאי שמנע את הורשת זכות הפרסום (עמ' 355-354 בפסה"ד). בית המשפט ציין עוד, כי למעלה ממחצית ממדינות ארה"ב מכירות כיום, בין מכח הפסיקה בין מכח הוראות שבחוק, בזכות לפרסום כזכות הנפרדת מהזכות לפרטיות וכאינטרס קנייני הניתן להעברה, וכי ברבות במדינות ארצות הברית המכירות בזכות לפרסום, ניתנת הזכות להורשה (עמ' 358).