הכרעה
185. בעניין מקדונלד נקבע באופן ברור כי הזכות לפרסום הינה זכות עצמאית המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הפגיעה בה.
וכך נקבע שם:
"העושה שימוש מסחרי בדמותו של אדם, בשמו או בקולו בלי לקבל רשותו לשם כך, מתעשר ולא במשפט. אם נחיל עליו את הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, נמצא כי הוא קיבל טובת הנאה מאדם אחר – הלא הוא הסיוע בפרסום המוצר שהוא משווק. זוהי זכייה "שלא על פי זכות שבדין" משום שהיא באה תוך פגיעה בזכות לפרסום של אחר. כדי להגיע למסקנה זו אין לנו צורך לקבוע שהזכות לפרסום היא זכות קניינית. אף אם אינה כזו, הרי שכבר מצאנו בעת שבחנו את האינטרסים המוגנים על-ידי הזכות, כי שימוש לא מורשה בה יש בו משום התנהגות פסולה ובלתי הוגנת, העולה לכדי "יסוד נוסף", אשר הופך את ההתעשרות לבלתי צודקת." (עמ' 364 בפס"ד מקדונלד).
186. לפיכך, שימוש בשמו של דאלי ללא רשותו או רשות מי שזכויותיו הועברו אליו לאחר מותו, מקים את היסוד הנוסף הנדרש לשם חיוב המשתמש בשמו בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. כפי שנאמר, המשביר ובוורלי עשו שימוש מסוים בשמו של דאלי שלא
--- סוף עמוד 104 ---
במסגרת הסכם הפשרה, ומשעה שעשו כן הן הפרו את זכות הפרסום של דאלי והתעשרו שלא כדין על חשבון הקרן, לה הומחו זכויותיו לרבות זכות הפרסום בשמו.
187. יש לדחות את טענת המשביר לפיה לא מתקיים לגביה יסוד ההתעשרות שלא כדין משום שהוטעתה לחשוב שהיא זכאית לעשות שימוש בשמו של דאלי.
המשביר לא פירטה בתצהירו של מר ליליאן מטעמה אילו פעולות נקטה על מנת לוודא מתן הרשות לעשות שימוש בשמו של דאלי, אלא רק ציינה כי: "המשביר הסתמך על התחייבויותיה הבסיסיות של חב' בברלי (כך במקור) בהסכמי המסגרת שלה עם המשביר (נספח 1), כי כל הוראות הדין מקוימות לגבי המוצרים המסופקים למכירה ברצפת המשביר. לכך יש לצרף את הניסיון הקודם שהיה למשביר אותה עת עם חב' בברלי לגבי מוצרים קודמים שחב' בברלי סיפקה" (סעיף 64 בתצהיר מר ליליאן נ/14).
בחקירתו חזר ליליאן ואמר כי בוורלי היא "ספק מוכר ומוערך מאוד במשביר", וכי "לאור הנסיון הטוב רב השנים" שיש למשביר עמה התחילה המשביר את הפעילות, לאחר שבוורלי אמרה שיש לה זכיון למותג סלבדור דאלי ושהיא מתכוונת לייצר זאת בתחום הלבשת גברים (פרוט', עמ' 291, שו' 20-14). ליליאן אמר בחקירתו כי המשביר לא עשתה בדיקה כלשהי כדי לראות אם מי שמציע את הבגדים מוסמך להשתמש במותג, וכי: "יש לנו נסיון רב שנים מול חברת בוורלי הילס, למשביר לצרכן יש נסיון רב שנים. לא הייתה לנו כל בעיה עם בוורלי הילס, לא מבחינת איכות, לא מבחינת טיב המוצרים, לא מכל בחינה אחרת, לכן בכלל לא חשבנו לנכון שיש לנו בעיה עם הנושא..." (עמ' 292, שו' 12-10, 24-20). עוד אמר, כי בדרך כלל המשביר לא עושה בדיקות כאלה, אין לה נוהל לבדיקה שמי שמציע לה מותג אכן יש לו זכויות להשתמש במותג, ואמר: "אנחנו עובדים מול הסכמים שאנחנו חותמים מול הספקים. בהסכמים אנחנו רשום שם הספק עובד לפי כל דין ויש לו את האישורים ואת כל הדברים הרלוונטיים לעבוד מולנו תחת ההסכם שאנחנו חתומים איתו" (עמ' 292, שו' 14-13, 27-26, עמ' 293, שו' 4-1).