באמירות כלליות אלו שהמשביר סמכה על נסיון העבר שלה עם בוורלי, ובהפניה לקונית זו להסתמכות על ההתחייבות הכללית של בוורלי בהסכם המסגרת (הסכם הקונסיגנציה) בינה ובין המשביר כי "כל הוראות הדין מקוימות" על ידי בוורלי, אין די.
אמנם, שלא כמו בוורלי, המשביר לא נטלה חלק בעיצובם או בייצורם של פרטי הלבוש או התגיות, החליפון והקולבים הנטענים כלפי המשביר (סעיף 33 בתצהיר מר איתן ליליאן, קניין בתחום אופנת גברים אצל המשביר, נ/14), אולם על המשביר, ככל משווק, ובפרט כרשת גדולה בפריסה ארצית, היה מוטל הנטל לבדוק שהיא רשאית לעשות שימוש בשמו של ידוען כאשר היא עושה שימוש בשמו על גבי פריטים שנמכרים בחנויותיו ועל גבי שלטים המוצבים לצד פריטים אלה לשם קידום מוצרים או מכירות בחנויותיה.
--- סוף עמוד 105 ---
להבדל בין המשביר ובין בוורלי, יצרנית המוצרים, יהיה מקום במסגרת קביעת סכום הפיצוי.
188. גם טענת המשביר כי מתן סעד מדיני עשיית עושר בגין השימוש בשמו של דאלי מהווה עקיפה של דיני הקניין הרוחני, דינה להידחות.
בעניין מקדונלד עמד בית המשפט על כך שזכות הפרסום הינה זכות עצמאית שאינה זוכה להגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני, תוך שנקבע בעניין זה במפורש:
"בהישענות זו על העילה מדיני עשיית עושר ולא במשפט אין אנו עוקפים את חקיקת הקניין הרוחני בישראל, שהרי כאמור, אין דינים אלה מתיימרים לטפל בזכות לפרסום, וממילא אינם יוצרים הסדר שלילי" (שם, בעמ' 364).
189. לאור האמור, השימוש שעשו המשביר ובוורלי בשם סלבדור דאלי ללא רשות בעלי הזכות הזכאים לתבוע בשמו בגין שימוש זה, מהווה עשיית עושר ולא במשפט. באשר לסעד המוקנה לתובעות בשל כך, ראו בפרק הדן בסעד הפיצויים.
הגנת הצרכן
190. התובעות טוענות כי המשביר ובוורלי הפרו את הוראות סעיף 2(7), 2(10), 4 ו- 6 לחוק הגנת הצרכן בכך ששיווקו מוצרים מפרים, תוך הפרת זכויות התובעות.
הכרעה
191. טענת התובעות באשר להפרת חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") נטענה בסיכומיהן בעלמא וללא נימוקים (סע' 83 בסיכומי התובעות). הנתבעות גם לא התייחסו לעניין זה בסיכומיהן. נראה כי התובעות לא הניחו תחת ידן אף חוק שיכול היה לדעתן להיות קשור בצורה כלשהי לעניין, גם ללא סימוכין ותימוכין. מנהג זה שבו מטילים לתוך ארסנל הטענות מכל הבא ליד, יש בו משום הכבדה ניכרת והוא ראוי לגינוי. רק בשל כך היה מקום לדחות טענה זו.