עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב
- בסוגיה זו עלינו לתת את הדעת לשאלה אם לתובע עצמו ולבאי כוחו, הכישורים הנדרשים לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ולנהל את התובענה ביעילות ובהוגנות. בפרשת טצת נקבע על ידי הנשיא ברק כי התנאי בדבר קיומו של תום לב "אינו מתקיים אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים, כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון 'לסחוט' פשרה. נראה לנו כי תחכומו של התובע הייצוגי אינו פוגע, כשלעצמו, בתום-לבו. תובע ייצוגי עשוי לתבוע בתום-לב, בין שהוא משקיע מתוחכם ובין שאינו משקיע מתוחכם" (שם, בעמ' 788).
במקרה דנן, לא מצאנו, ואף לא נטען בפנינו, כי התביעה הוגשה משיקולים פסולים. המערערים הם גופים מוסדיים שהחזיקו (עבור הציבור) במניות אלסינט. על דרך הכלל, משקיעים מוסדיים הנם תובעים ייצוגיים מתאימים וראויים (ראו, פסק דינו של השופט ע' גרוסקופף בתובענה ייצוגית 14144-05-09 איפקס חיתום וניהול הנפקות בערעור מיסים נ' הראל נהול קרנות בערעור מיסים ([פורסם בנבו], 3.10.2010) וההפניות המופיעות שם בפסקה 15). למשקיעים המוסדיים המשאבים והידע הנדרשים לצורך ניהול התובענה הייצוגית. כמו כן, יתרונם של הגופים המוסדיים נעוץ באינטרס ארוך הטווח שיש להם בשוק ההון ובהתנהלותו התקינה, אשר מעודד אותם לברור את ההליכים המשפטיים אותם הם מנהלים ולהתפשר רק במקרים ובתנאים הראויים לכך. בית המשפט האמריקני הדגיש את יתרונותיהם של המשקיעים המוסדיים בניהול תובענות ייצוגיות בתחום ניירות הערך, במילים אלו:
“…institutional investors… have fiduciary responsibility to the very investors whom the securities class action is designed primarily to help. The ability of the class action device to give redress to investors with losses too small to justify individual litigation has long been one of the main justifications for the use of class actions in Rule 10b-5 cases... Institutional investors… which is responsible for investing the money of state workers, represent precisely this type of interest" (In re California Micro Devices Sec. Litig., 168 F.R.D. 257, 275 (N.D. Cal. 1996)).
על כן, אנו סבורים כי המערערים הנם תובעים ייצוגים מתאימים לניהול התביעה.
- אשר לניהול ההליך, במהלך הדיון שנערך לפנינו הערנו לבאת כוח המערערים על טעויות שהתבצעו, להתרשמותנו, בניהול ההליך עד כה. ניכר כי טעויות אלו הקשו על בית המשפט קמא לנהל את הדיון בדרך פשוטה ומהירה ואף הובילו אותו, כזכור, למסקנה כי יש לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. באת-כוח המערערים אכן הפגינה בקיאות רבה בחומר הרב שהיה לפניה. אולם, גודש הנושאים ועירוב העילות הכביד על האפשרות למיין את העיקריות והרלוונטיות שבהן. לפיכך, לשם ניהול התובענה בדרך הולמת ויעילה, אנו רואים לעשות שימוש בסמכות שהוענקה לנו בסעיף 8(ג)(1) לחוק, ליתן הוראות בדבר ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה, ולהורות על צירוף בא-כוח מייצג בעל ניסיון בניהול הליך מסוג זה לשורותיה של באת-כוח המערערים.
לקראת סיום
- לאחר כתיבת דברים אלו קראתי את הערותיו של חברי המשנה לנשיא, א' ריבלין. חברי סבור כי יש לאשר ניהול הליך ייצוגי גם ביחס לעילות של הפרת חובת זהירות וחובת אמונים על פי סעיפים 96כה-96כח לפקודה. בנסיבות המקרה, נוכח המלאכותיות בניסיון לנתק בין ההתנהגות המקפחת לבין הפרת חובות האמון והזהירות של נושאי המשרה, ראיתי להצטרף לעמדתו. עם זאת, יש לזכור כי אישור הליך ייצוגי בעילות תביעה אלו מעורר שאלות נוספות שיש לתת עליהן את הדעת. זאת, בהתחשב בכך שתובענה ייצוגית תתכן רק בעילות תביעה אישיות של בעלי המניות, ולא בגין עוולות שבוצעו כלפי החברה. על דרך הכלל, חובת אמונים וחובת הזהירות של נושאי המשרה הינן כלפי החברה כשלעצמה, ולא כלפי בעלי המניות, ובהתאם לכך הפרתן תצמיח עילה לתביעה נגזרת ולא לתביעה אישית. יחד עם זאת, הסעיפים הנזכרים (כמו גם סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק החברות כיום) אינם שוללים קיומה של חובה מקבילה כלפי "אדם אחר", לרבות בעל מניות ספציפי או קבוצת בעלי מניות. אולם, הנסיבות שבהן קמה חובה כאמור כלפי בעלי מניות טרם הוגדרו במלואן בפסיקה (ראו, ערעור אזרחי 741/01 מאיר קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171 (2003); עניין מכתשים-אגן, פסקה ג'). בנסיבות המקרה דנן, בשל הטעמים אותם מניתי בפסקה 39 לחוות דעתי, סבורה אני כי ניתן לאשר תובענה ייצוגית בגין הפרת חובת זהירות וחובת אמונים, ומשכך הנני לצרף דעתי לדעתו של חברי.
סוף דבר
- נוכח כל שנאמר לעיל, הערעור מתקבל אפוא. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית מתקבלת בזה תוך שימוש בסמכות שהוענקה לנו בסעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות לאשר תובענה ייצוגית בשינויים, ובסמכות שהוענקה לנו בסעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות להגדיר תת קבוצה, אם נמצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה. כן ראינו לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 8(ג)(1) לחוק, ליתן הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת, כמפורט לעיל. ההליך מוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי על מנת שזה ידון בו כתובענה ייצוגית.
- באת כוח המערערים תודיע לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום, את מי בחרו המערערים לצרף אליה כבא-כוח מייצג, וכן תודיע לגבי כל אחד מהמערערים אם, בהתחשב בהחזקותיו במניות אלסינט במועדים הרלוונטיים לתביעה, הוא מתאים לשמש כתובע ייצוגי לאחת הקבוצות או לשתיהן. לאחר קבלת ההודעה, ינסח בית המשפט המחוזי על סמך הקביעות שבפסק דיננו הודעה מפורטת למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס פנקס התובענות הייצוגיות (כנדרש בסעיף 14(ב) לחוק). כפי שצוין לעיל, הקבוצות שבשמן תנוהל התובענה הייצוגית הן מי שהחזיקו במניות אלסינט קודם ליום 25.2.1999 (מועד חתימת הסכם מכירת השליטה והדיווח עליו) למעט המשיבים, ומי שהחזיקו במניות אלסינט קודם ליום 9.9.1999 (מועד חתימת עסקאות המלונות והמרינה והדיווח עליהן), למעט המשיבים. יוער, כי מועד מכירת המניות על ידי כל בעל מניות אינו רלוונטי לשאלת השתייכותו לקבוצה המיוצגת בהליך (ראו פסקה 43 לעיל). אם כי, יתכן שתהא לו חשיבות בעת הערכת גובה הנזק שנגרם לו. עילות התביעה שבהן תעסוק התובענה הייצוגית הן קיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט באופנים הבאים: מכירת שליטה חובלת והתקשרות בעסקאות נגועות בעניין אישי של בעלת השליטה אגב הימנעות מחלוקת דיבידנד. בנוסף, תיבחן בתביעה הטענה כי נושאי המשרה באלסינט הפרו בהתנהגותם את חובת האמונים וחובת הזהירות שהוטלו עליהם. הסעד הנתבע בתובענה הוא פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו, לפי הטענה, למערערים וליתר חברי הקבוצות. לאחר ניסוח ההודעה, ייתן בית המשפט המחוזי לצדדים הוראות בדבר פרסום הודעות לחברי הקבוצות בהתאם להוראת סעיף 25(א)((1) לחוק. החיוב בהוצאות שהוטל על המערערים בבית המשפט קמא, בטל, והקבוצות המשיבות תישאנה בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום של 50,000 ש"ח כל אחת.
הנשיאה (בדימ')