באומרנו זאת, נשוב לבחון אם עמדו המערערים בנטל ההוכחה המוטל עליהם בשלב מקדמי זה של הדיון, באשר לקיומו של נזק לכאורי שנגרם להם. כזכור, עמדתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי אי ציון המועד שבו נמכרו מניות אלסינט שהוחזקו על ידי המערערים, שולל מיניה וביה את האפשרות לבחון אם נגרם להם נזק. עמדה זו מוקשית בעיני.
נטל ההוכחה - החלת מבחן ההגינות המלאה
- כזכור, עילות תביעה שאותן היה על בית המשפט קמא לברר הן אלו המקימות חשש לקיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט. ככלל בתביעה להסרת קיפוח אין חובה להוכיח, בשלב הראשון, כי נגרם לתובעים נזק (ראו: סעיף 191 לחוק החברות, ולפניו סעיף 235 לפקודת החברות; חביב-סגל, בעמ' 629-626). הנטל המוטל על התובעים הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ואם עמדו התובעים בנטל זה עובר נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים. זהו מבחן "ההגינות המלאה" (Entire Fairness) אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את בית המשפט בדבר ההגינות המלאה של פעולתם. הגינותה המלאה של העסקה נשמרת, כאשר מסוגלים בעלי השליטה להוכיח את תוצאותיה השוויוניות של פעולתם, ביחס למכלול בעלי המניות (ראו: שם, בעמ' 628). כך, למשל, בעניין בכר קבע בית המשפט כי:
"הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט" (שם, בעמ' 249).
וכן נקבע כי:
"זאת ועוד, יחסים מיוחדים של חברת אם - חברת בת, דורשים מעצם טיבם וטבעם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של התנהגות הרוב לעניין יחסו כלפי המיעוט" (שם, בעמ' 248).
ההקפדה מצד בית המשפט עם בעלי השליטה באה לידי ביטוי לא רק בהעברת נטל ההוכחה אל כתפיהם, אלא גם בהפעלת ביקורת ברמה של בדיקה זהירה (Careful Scrutiny) (ראו, חוות דעתו של הנשיא ברק בקשות עירייה אחרות 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בערעור מיסים נ' עטר ([פורסם בנבו], 14.12.2006), אשר ביחס לתוצאה היוותה דעת מיעוט; עניין המחדש; עניין מכתשים-אגן). הטעם לכך נעוץ בחשש שדירקטוריון החברה יפעל תוך ראיית עניינו של בעל השליטה לנגד עיניו, חלף קידום האינטרס של החברה כשלעצמה. במצב דברים זה, יתכן שלא יתקיים משא-ומתן של ממש בין בעל השליטה לחברה שיהיה בו כדי לתת ביטוי ומענה של ממש לאינטרסים של בעלי מניות המיעוט. בהתחשב בכך, נקבע כי מוטל על בעלי מניות המיעוט-התובעים נטל קל בלבד של הוכחה לכאורית לקיומו של קיפוח, ואילו בעל השליטה הוא שנושא בנטל להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה.
- בענייננו, כזכור, הצביעו המערערים על כמה נתונים שיש בהם כדי לעורר חשש בדבר קיפוח המיעוט בעסקאות המלונות המרינה, ובעיקר: הליך אישור חפוז בדיקרטוריון החברה כאשר קיימים סימני שאלה ביחס למידת עצמאותם של חברי הדירקטוריון, הגרעונות שהופיעו בדוחות הכספיים של החברות הנרכשות (ובדוחותיה של אלסינט בשנים שלאחר הרכישה), וירידה דרסטית בערך מניית אלסינט. לטעמי, סימנים אלו מעוררים חשש כבד בדבר הגינות עסקאות המלונות והמרינה. די בסימני שאלה אלו, בצירוף העובדה שעסקאות המלונות והמרינה לא אושרו באסיפת בעלי מניות, על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל שכם המשיבים. בהקשר זה יוער, כי העובדה שבבקשות שונות אזרחי 9888/99 [פורסם בנבו] דחתה השופטת גילאור את הבקשה לחייב את אלסינט לכנס אסיפת בעלי מניות ולהתנות את אישור עסקאות המלונות והמרינה בתוצאות ההצבעה באסיפה, איננה שוללת את המסקנה שהוצגה לעיל, לפיה אי אישור העסקאות על ידי אסיפת בעלי מניות מעביר את נטל ההוכחה לשכם המשיבים. פרוצדורה לאישור עסקה לחוד, ונטל הוכחה לחוד. גם אם היו המשיבים רשאים לבצע את העסקה כפי שבוצעה, ואיני רואה לקבוע עמדה בעניין זה, עדיין נטלו הם על עצמם את הסיכון שבתביעה שתוגש לעתיד לבוא הנטל להוכיח את הגינותה יהיה מוטל על כתפיהם.
- אשר על כן, לא היה מקום להטיל את נטל ההוכחה על שכם המערערים, כפי שעשה בית המשפט קמא. חלף זאת, היה עליו לבחון אם המשיבים הצליחו לשכנע, לכאורה, בדבר הגינותה המלאה של העסקה, קרי כי הליך אישור העסקה היה תקין וכי המחיר ששולם בעבור הנכסים שנרכשו היה הולם. כידוע, בית משפט זה אינו עוסק בבחינת ראיות. אולם, נציין כאן בקצרה כי למקרא פרוטוקול הדיון שנערך ביום 9.9.1999 בוועדת הביקורת של אלסינט בנושא עסקאות המלונות והמרינה (מוצג כ' למוצגי המערערים), מתקבל, על פניו, הרושם כי ועדת הביקורת לא הגשימה את הציפיות שהיו תלויות בה. כך, לא נעשה ניסיון לבחון אם הנחות היסוד שעליהן נשענות חוות הדעת הנן נכונות, או אם הערכות השווי מלמדות על שוויה של החברה הנרכשת (להבדיל משווי נכסי הנדל"ן שלה). כמו כן, העסקאות לא נבחנו מול אלטרנטיבות של רכישת נכסים מניבים מגורם שאינו קשור בבעלת השליטה. בנוסף, סמיכות הזמנים בין המועד שבו הוגשו הערכות השווי לידי דירקטוריון אלסינט (חוות הדעת ביחס לעסקת המלונות הועברה ביום 3.9.1999, וחוות הדעת ביחס למרינה הועברה ביום 7.9.1999), ומועד קיום ישיבת הדירקטוריון וישיבת ועדת הביקורת שבהן הוחלט לאשר את העסקאות (9.9.1999) מעוררת אף היא תמיהות לגבי יכולתם של חברי הדירקטוריון להתעמק בנתונים כדבעי. מצופה מחברי דירקטוריון, ומחברי ועדת ביקורת בפרט, בבואם להתמודד עם הערכות שווי שהינן קריטיות להערכת היותה של העסקה לטובת החברה, להפעיל מידה סבירה של בחינה ובדיקה ביקורתית. עליהם לרדת לעומק הסוגיה, ליטול חלק פעיל בדיון ולהפנות שאלות לרואי החשבון וליועצים המשפטיים, וכל אלו, על פניו, לא התקיימו במקרה דנן. ודוק, איננו קובעים כי המחיר ששילמה אלסינט בעבור הנכסים אותם רכשה במסגרת עסקאות המלונות והמרינה היה אכן מופקע, כטענת המערערים, אלא כי לא הוכח ההיפך מכך, ובהתחשב בכך שהנטל מוטל על המשיבים, מוקשית בעיני קביעתו של בית המשפט קמא כי סיכויי התביעה הינם נמוכים.
בנוסף, בית המשפט קמא לא נדרש בפסק דינו לבירור טענותיהם של המערערים בשאלות שהינן בעלות חשיבות רבה לענין, כגון: הטענה בדבר ניגוד העניינים שבו היו נתונים, כביכול, הדירקטורים שאישרו את עסקאות המלונות והמרינה, והטענה בדבר מימון רכישת השליטה מכספי הלוואה שהותנתה בהגדלת ההון העצמי של החברה הרוכשת באמצעות כספי החברה הנרכשת. במצב דברים זה, נטל ההוכחה על המשיבים כאמור לעיל.
- למעלה מן הנדרש יצוין, כי גם תחת ההנחה לפיה בנסיבות המקרה חלה על המערערים החובה להוכיח כי נגרם להם נזק (במובחן מהחובה להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח), עדיין הייתי סבורה כי יש לדחות את מסקנתו של בית המשפט קמא. כזכור, בית המשפט קמא קבע, כי מכיוון שהמערערים לא ציינו את המועד שבו מכרו את מניותיהם, הם לא עמדו בנטל להוכיח כי נגרם להם נזק, ועל כן אין לאשר את תביעתם כייצוגית. אולם, השאלה מתי מכרו המערערים את מניותיהם איננה בהכרח רלוונטית לבחינת הנזק שנגרם להם. נזק זה התגבש בעת התרחשותו של האירוע המקפח, או עם הגיעו של המידע אודות אירוע זה לשוק המניות וצניחת שער המניה בעקבותיו. האירוע שמגבש את הנזק אינו מכירת המניות על ידי בעלי מניות המיעוט. אשר על כן, אין מקום לקבוע כי בעל מניות מיעוט שמכר את מניותיו כעבור שנים ברווח, לא הפסיד כתוצאה מאירוע מקפח שהתרחש בחברה. זאת ועוד, אימוץ שיטתו של בית המשפט קמא תוביל למסקנה כי בכדי לבסס תביעה כספית, בעל מניות מיעוט שנפגע מקיפוח חייב למכור את מניותיו בהפסד בסמוך לאחר קרות האירוע המקפח. התנהלות זו אינה מחויבת המציאות, ואין מקום למנוע סעד מבעל מניות שהמתין ולא מכר את מניותיו בתקווה שתנודות השוק, או גורמים אחרים, ישיבו לו את השקעתו האבודה. במקרה דנן, הוכיחו המערערים, לכאורה, כי התנהלותם של המערערים הובילה לצניחה חדה בשער המניה. די בכך, בנסיבות המקרה דנן, בצירוף יתר האינדיקציות שנמנו לעיל, בכדי לקבוע כי המערערים הרימו את הנטל שהיה מוטל על כתפיהם בשלב מקדמי זה של הדיון. ודוק, בשלב זה שבו נדונה הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, די שנאמר כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בתביעה תוכרענה לטובת הקבוצה.
- ביחס למכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל, עמדתי לעיל (בפסקאות 30-29) על הטעמים אשר תומכים, לדעתי, באישור הליך ייצוגי כנגד קבוצת אלרון בגין מכירת השליטה. בין היתר, ציינתי כי אירוע מכירת השליטה לווה בסימנים המחשידים הבאים: המרחק בין תחומי הפעילות של החברות, סמיכות הזמנים בין מכירת השליטה, החזרה מהכוונה לבצע הצעת רכש וביצוע עסקאות המלונות והמרינה, קיומה של תנית שיפוי בהסכם מכירת השליטה ותשלום פרמיית שליטה גבוהה לאלרון. לטעמי, אירוע מכירת השליטה מידי אלרון לאירופה-ישראל ואירוע עסקאות המלונות והמרינה קשורים זה בזה בקשר הדוק עד שלא ניתן לאמוד את היקף הפגיעה בציפיות הסבירות של בעלי מניות המיעוט באלסינט כאשר מנתקים בין השניים. מדובר בשרשרת אירועים מן הסוג שלגביו נאמר בפרשת קוסוי כי "במקום שהעיסקה מורכבת שלבים שלבים, אשר מבחינה עסקית ניתן לראות בהם מכלול, ניתן להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית. על-כן ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמ' 284). להתרשמותי, בנסיבות המיוחדות של המקרה, כוונותיה של אירופה-ישראל באשר לעתידה של אלסינט בעת שרכשה את אלביט הדמיה, היו צפויות כבר בשלב ההתקשרות בין אלרון לבין אירופה-ישראל. משכך, כאמור, עמדתי היא כי יש לאשר ניהול של תובענה ייצוגית כנגד קבוצת אלרון בגין מכירת השליטה. יחד עם זאת, אינני סבורה כי במסגרת ניהול התובענה גופה יש לבחון אירוע זה בעצמת ביקורת שיפוטית זהה לזו שתופעל כלפי אירוע עסקאות המלונות והמרינה. זאת, מכיוון שמכירת השליטה אינה מהווה פעולה בנכס מנכסיה של החברה, אלא פעולה בקניינה של בעלת השליטה. בענייננו, לא הוכח עדיין כי פרמיית השליטה ששולמה לאלרון הייתה כה גבוהה עד שיש בה, כשלעצמה, כדי להעיד על היעדר הגינות מצד בעלת השליטה אלרון. משכך, איני רואה להטיל את נטל השכנוע בדבר הגינותה של עסקת מכירת השליטה על שכמה של אלרון (ראו, עמדה של פרופ' חביב-סגל לפיה: "קיים טווח של 'פרמיה לגיטימית', ובכל מקרה שבו נמצאת הפרמיה במסגרתו של טווח רחב זה, אין מקום להתערבות שיפוטית... יחד עם זאת, במקרים שבהם חורגת הפרמיה מכל טווח סביר כלשהו, הרי שיש מקום לבירור שיפוטי... במקרה של חריגה שכזו, יש מקום להעביר את נטל הראיה למוכר השליטה, על מנת שיראה כי העברת השליטה לא נעשתה תוך הפרה של חובות האימון" (אירית חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' 462 (2004)). אשר על כן, לדעתי, יש לאשר הליך ייצוגי כנגד קבוצת אלרון בגין מכירת השליטה, אולם להותיר את נטל השכנוע כי בנסיבות המקרה ראוי להטיל אחריות על אלרון בגין תוצאותיה של מכירת השליטה, על שכם המערערים.
משהגענו למסקנה זו, נותר לבחון אם עילות התביעה שמקורן באירוע מכירת השליטה באלביט הדמיה ובאירוע עסקאות המלונות והמרינה, כשברקע להן ההחלטה שלא לחלק דיבידנד, מתאימות להתברר במסגרת תובענה ייצוגית בהתאם ליתר התנאים שנקבעו בחוק ובפסיקה.