ידוע לי כי הדייר המחזיק כעת במושכר, כלומר מר בן שחר בשם חברת תכנון וייצור למוצרי פיברגלס בערעור מיסים טרם הודיע מתי הוא יפנה את המושכר אשר שכר אותו עד יום 30.4.71.
לכן הנני מודיע לכב' כי כב' לא יהיה אחראי לאחור בגלל אי יציאתו בזמן של מר בן שחר הנ"ל".
על יסוד מסמך זה, נתרצה ד"ר איגר ורשם שתחילת השכירות היא באד במאי 1971.
טענתו של קנופף, אליה הצטרף גם בן שחר, היתה שת/2 אינו אלא חוזה למראית עין שנחתם כאמצעי לחץ על בן שחר לעזוב את המושכר במועד. הטענה נדחתה. כן נדחתה טענתם שהחוזה ת/2 אינו "חוזה מחייב כדין" במובן סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הדן בגרם הפרת חוזה (יצוטט בהמשך). נימוקם לכך היה שקנופף בלבד מופיע בחוזה כמשכיר וחתום עליו, אף על פי שאינו אלא אחד הבעלים ולא הוכח שגיסתו ייפתה את כוחו לפעול גם בשמה. חוזה כזה אינו בר אכיפה, והתרופה היחידה היא לפיצויים, וככזה אינו "חוזה מחייב כדין" לצורך העוולה בה עסקינן. על שתי הטענות שנידחו חוזר עתה בן שחר לפנינו, במסגרת תשובתו לערעור.
תחילה אדון בטענות, שמעלים המערערים, ולאחריהן באלה של בן שחר.
- אחד השיקולים שעל יסודם נדחתה העילה של גרם הפרת חוזה היה, בלשון הנשיא התורן המלומד, כי:
"עובדת הישארותם במושכר אחרי 30.4.71 לא גרמה כלל להפרת החוזה בין קנופף וחסיד, משום שביניהם הוסכם בפירוש שאם לא יוכל קנופף למסור את המושכר בגלל אי- פינויו על ידי בן שחר, אזי קנופף פטור מאחריות".
לשון אחרת: לדעתו די בפטור מאחריות שנתן המערער לקנופף בת/8 כדי להשמיט מניה וביה גם את הבסיס מתחת לעילה של גרם הפרתו של החוזה.
לדעתי, נתפס הנשיא התורן לטעות משפטית בהלך מחשבתו. תנית פטור בחוזה, אינה גוררת בהכרח, שחרורו של זר מחובתו לא להפריע בעד קיום החוזה כלשונו. הדגשתי את המלה "בהכרח", שכן יתכן שבמקרה חריג נוטל על עצמו נותן הפטור הסתכנות מרצון גם כלפי אותו זר. לחריג כזה תנאים משלו והוא צריך טיעון מפורש. ייאמר מיד שטענה ברוח זו - קל וחומר תוך פירוט מתאים - כלל לא הועלתה במקרה שלפנינו.
נחזור איפוא לכלל, אותו ניסחה ד"ר גבריאלה שלו, בספרה, "תניות פטור בחוזים" (סעיף 222) במלים אלה:
"... עקרונית... אין תניית פטור בחוזה בין שניים יכולה להשפיע על מערך חבויות וזכויותיו של זר".
בפסק הדין האנגלי Torquay Hotel Co. Ltd. V. Counsins and others (1969) 2 Ch. 106, 143, 146, 137; (1969) 1 All E.R. 522 היה קיצור העובדות כלהלן: