לטענתם, מסעיפי חוק התכנון והבניה עולה, כי על-מנת ששימוש יחשב כעבירה, עליו להיות שימוש חורג. ואולם, כאשר שימוש במבנה שנבנה ללא היתר אינו נכנס להגדרת המונח שימוש חורג, שכן הוא לא נאסר על-פי תכנית או היתר, המסקנה המתחייבת מכך היא, שלא קיימת עבירה של שימוש במבנה שנבנה ללא היתר.
...
דין בקשות רשות הערעור להידחות. בפרשת אדיב אסמאעיל [רע"פ 10782/07 אדיב אסמאעיל עיאס נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 1.2.08, פורסמה במאגרים) [פורסם בנבו]] קבע בית-משפט זה באופן מפורש, כי אף אם השימוש למגורים הולם את ייעוד המקרקעין על-פי תכנית הבינוי, שימוש שנעשה במבנה שנבנה ללא היתר, הוא בגדר מעשה עבירה. וכך נקבע:
"כאמור, לפרשנות המוצעת על ידי המבקש התייחס בית משפט זה בעבר, והיא נדחתה. נקבע, כי "אף אם השימוש מותר על-פי תוכנית בניין עיר, אין בכך די ועליו להתאים גם להיתר הבניה של הבית הנידון" (בג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד ל(2) 304, 308 (1976); וכן ראו ע"פ 95/57 מארש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא(3) 1314, 1316 (1957); ר"ע 170/83 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 276, 279 (1983)). לפיכך, מקום שלא ניתן כלל היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את יעוד הקרקע, הנו שימוש חורג. הפרשנות לה טוען המבקש חותרת תחת תכליתו של היתר הבניה, והופכת הן את הבניה והן את השימוש לכשרים אף בלא היתר, ובלבד שהם עולים בקנה אחד עם התוכנית החלה על המקרקעין. עם כך אין להשלים." [ההדגשה הוספה - ס.ג'.]
דברים אלה עולים בקנה אחד עם תכלית דיני התכנון והבניה וברי, אפוא, כי הן הבנייה והן השימוש הנעשים במסגרת תכנית, חייבים להיעשות כדין, הן מבחינת המבנה והן מבחינת השימוש שנעשה במבנה. בית-משפט זה כבר קבע, כי המגמה הכללית שבחוק התכנון והבניה רואה בבנייה ובשימוש כעניינים האוחזים זה בזה, שאין מקום לנתק ביניהם וכי כל בנייה הינה לתכלית מסוימת. לא ניתן לנתק בין אופי הבנייה לבין השימוש. שניהם מהווים חלק מהתכנית והשניים נבחנים בעת קבלת ההיתר.
...
משמע, השימוש במבנה ייחשב כמותר אך ורק כאשר הוא יתבצע בתוך המסגרת החוקית. אם נעשה שימוש במבנה, על המבנה להיות חוקי ועל השימוש הנעשה בו להיות תואם את השימוש המותר שנקבע לאותו מבנה בהיתר הבנייה. שימוש המתבצע במבנה שאינו חוקי, אשר לא נקבע לו ייעוד בהיתר, מהווה עבירה פלילית.
...פרשנותם המוצעת של המבקשים מביאה למצב אבסורדי, לפיו אדם הפועל על-פי החוק, פנה וקיבל היתר בניה, יהיה מוגבל לשימוש מסוים אשר הותר בהיתר הבנייה ואם יחרוג מהשימוש, יהיה צפוי לעמוד בשל כך לדין. לעומתו, אדם המשתמש במבנה שנבנה ללא היתר כלל, יהא רשאי לעשות במבנה כל שימוש מותר אפשרי לפי התכנית החלה, ככל העולה על רוחו, ללא כל חשש מהעמדה לדין. בפרשנותם זו, למעשה נותנים המבקשים מעין חסינות מהעמדה לדין לכל שימוש במבנה בלתי חוקי. ברי, אפוא, כי מצב זה מביא לתוצאה מעוותת, הנוגדת לחלוטין את תכליתו של חוק התכנון והבניה.