קביעותיה העובדתיות של השופטת ברודי שבמחלוקת
- בפסקה 125 לחוות דעתה של השופטת ברודי ישנן קביעות עובדתיות שונות הנוגעות ל"שהות התלמידים בזירה ובסביבתה", תוך הסתמכות על עדותו של הרבש"ץ. בהמשך חוות הדעת הציגה השופטת ברודי את מסקנותיה בעניין זה, כמפורט להלן.
- כך קבעה בפסקה 749 לחוות דעתה (ההדגשות בקו תחתון הן במקור):
"חרף הקשיים המרובים בגרסאות הנאשם ועדי ההגנה שהצגתי לעיל, אציע לחבריי לקבל את הטענה שהשטח המשתרע מגב הישיבה עד לעליה למבתרים, לא כולל המבתרים עצמם, בא בגדר הסביבה הטבעית של הנאשם וחבריו. לגבי המבתרים בכלל, והמבתר הצפוני בפרט, אומנם לא הוכח שמדובר בסביבה הטבעית במלוא מובן המילה, אך לצד זאת, לא ניתן לשלול שהנאשם וחבריו כן עלו למבתרים בנסיבות שונות, כגון: פעילות חברתית כזו או אחרת או מסיק הזיתים, אך לא כפעילות מסודרת, שגרתית, קבועה ומאורגנת."
- בפסקה 750 ציינה השופטת ברודי כי לאחר שבחנה את עדויות הנאשם ועדיו והתייחסה לקשיים שהן מעוררות, "אני נכונה 'להפיק' בעיקר את גרעין הגרסה הנוגע לסביבת הישיבה עד לעליה למבתרים". בהקשר זה קבעה כך:
"בחנתי את הקרבה הגיאוגרפית של האזור לישיבה: הירידה מהישיבה לוואדי זרועה טרסות ועצי זית צעירים שגדלים גם בוואדי אשר נשתלו על ידי תלמידי הישיבה. בוואדי עצמו פזורות מספר זולות שהוקמו על ידי התלמידים שמעידות על פעילות חברתית כזו או אחרת של התלמידים."
- בפסקה 751 קבעה כי לפי התרשמותה, "בנוגע למבתרים, והמבתר הצפוני בפרט, אין אינדיקציה של פעילות 'שגרתית', מסודרת וקבועה של התלמידים בכלל ושל הנאשם בפרט". ואולם בפסקה 752 קבעה כי "אף על פי כן, סבורני שאין להוציא מכלל אפשרות שהיו הזדמנויות שבהן התלמידים, בכללם הנאשם, אכן הגיעו למבתרים, בין אם חלפו שם, ובין אם שיחקו באזור, טיילו או עיבדו את העצים, לרבות מסיק הזיתים".
- בהמשך פסקה 752, בסעיפי משנה א-ד, פירטה השופטת ברודי את נימוקיה לביסוס הקביעה הנ"ל (כל ההדגשות בקו תחתון הן במקור):
- א. "...סביר בעיניי שמחוץ לשעות הפעילות בישיבה מסתובבים התלמידים מחוץ לישיבה, מטיילים, מעשנים ומשחקים בשטח הקרוב לישיבה. כאמור, עד לעליה למבתרים יש אינדיקציות ברורות ומובהקות יותר לפעילותם של התלמידים בשטח."
- ב. "תמיכה מסוימת (לא ישירה) למסקנתי מצויה בעדותו של הרבש"ץ XXX" שאישר, בין היתר, כי האירוע היה "באזור המבתרים" על כביש 60, וכן "אישר (כללית) שתלמידי הישיבה עיבדו באותו 'אזור של המבתרים' את השטח, היכן שנמצאים עצי הזית, וזאת מבלי שתחם את האזור ומבלי שהתייחס ספציפית לאזור שעל המבתרים". לאחר מכן קבעה השופטת ברודי שכאשר הסמח"ט ביקש מהרבש"ץ לבדוק את מיקום האירוע, הוא כיוון אותו בטעות "למבתר הדרומי", ולכן הרבש"ץ התייחס בעדותו למבתר זה בלבד "ולא למבתר הצפוני". השופטת ברודי ציינה כי "XXX [הרבש"ץ] אישר את האפשרות שהתלמידים תלו את הדגל (שהיה על המבתר) באדמות של הפלסטינאים ועיבדו את העצים, והוסיף כי באזור המדובר יש עצים שנמצאים ממש על קצה המבתר". בהמשך הפסקה קבעה השופטת ברודי שהרבש"ץ העיד כי "התלמידים הסתובבו גם בשטחים השייכים לפלסטינאיים, וכן מסקו עצים ותיקים השייכים לפלסטינאים, הנמצאים בחלק הנמוך של המבתר הדרומי."
- ג. "המבתר הדרומי: גם העובדה שעל המבתר התקיים משחק הפיינטבול (מספר חודשים לפני האירוע מושא כתב האישום) והוצב במקום דגל, משליכה על האפשרות שמדי פעם פקדו הנאשם וחבריו גם את המבתר הצפוני שנמצא במרחק לא רב מהמבתר הדרומי, ושניהם נמצאים קרוב יחסית לישיבה (המבתר הצפוני נמצא במרחק של כ- 300 מ' מהישיבה בקו אווירי, וההגעה מהישיבה למבתר אורכת דקות ספורות)."
- ד. "המבתר הצפוני: מיד לאחר האירוע נתפסה במקום כפפת עבודה שעל פני הדברים נראית זהה לאלה שנתפסו בסביבה הקרובה לישיבה... סבורני כי עצם הימצאותה של הכפפה במבתר תומכת במידה מסוימת באפשרות הכללית שמדי פעם התלמידים כן עלו למבתר וביצעו עבודה חקלאית, או למצער באפשרות שהמבתר הצפוני היה נגיש והייתה בו תנועת בני אדם."
- בפסקה 822 לחוות דעתה חזרה השופטת ברודי על מסקנותיה, וקבעה כך (כל ההדגשות בקו תחתון הן במקור):
"לגבי שני המבתרים: הצפוני והדרומי הגעתי למסקנה כי אין להוציא מכלל אפשרות שהיו הזדמנויות שבהן התלמידים, בכללם הנאשם, אכן הגיעו למבתרים, גם אם לא כפעילות מסודרת, שגרתית, קבועה ומאורגנת: בין אם חלפו במקום ובין אם שיחקו באזור, טיילו או עיבדו את העצים, לרבות מסיק הזיתים. הפועל היוצא מקביעה זו הוא שיש היתכנות להימצאות הדנ"א של הנאשם באזור המדובר, וכי לא ניתן לשלול הימצאות דנ"א על האבן/אבנים באזור, שהם כשלעצמם חלק "מהסביבה הטבעית", להבדיל מהימצאות דנ"א על חפץ שמטיבו יכול להיות קשור לפעילות פלילית (כגון: נשק חם, סכין, מסכה לכיסוי פנים וכיו"ב)."
- כפי שאפרט בחוות דעתי, סבורני כי אין בעדותו של הרבש"ץ ובראיות הנוספות בתיק כדי לתמוך בתרחישים העובדתיים החלופיים שהציג הנאשם, לגבי האופן שבו דנ"א שלו היה יכול להגיע לאבן. המבתר הצפוני אינו דומה למבתר הדרומי. מדובר באזורים נפרדים שנמצאים במרחק של כמה מאות מטרים זה מזה, ואין לכנותם יחד "אזור המבתרים". נוסף על כך, ראיות ההגנה לביסוס הסתובבות של תלמידי הישיבה בסביבת הישיבה בכלל, ובמבתר הצפוני בפרט, הן דלות מאוד, חלקן אינן מהימנות, ואין בהן כדי לסייע לנאשם.
- טרם בחינה מעמיקה יותר של הממצאים הנ"ל, אתאר תחילה מהו "המבתר הצפוני", וכן אתאר את אזור הישיבה וסביבותיה.
- "המבתר" מוזכר בכתב האישום המתוקן בסעיפים 4 ו-5 לחלק הכללי, ובסעיפים א.2 ו-א.5 לחלק העובדות, כמפורט להלן (ההדגשות בקו תחתון שלי - מ"ת):
"כביש 60 הוא כביש בינעירוני מהיר אשר כולל מקטע בינעירוני מהיר המוביל מצומת רחלים לצומת תפוח, מדרום מערב לצפון מזרח (להלן: "המקטע הבינעירוני המהיר")... בערך באמצע המקטע הבינעירוני המהיר, בצמוד ממש לשול הימני של המקטע, ומטרים ספורים מהכביש עצמו, נמצאת גבעה קטנה שגובהה כשלושה מטרים מעל פני הכביש (להלן: "המבתר"), במרחק של כמה מאות מטרים מהישיבה."