תפח (מרכז) 60181-01-19 מדינת ישראל נ' פלוני (קטין) - חלק 92

ש:אני מנסה להבין, אז בעצם האזור הזה שצמוד לכביש זה לא האזור שעבדתם בו?

ת: לא, אדוני.

ש: לא האזור שעבדתם בו?

ת:לא." (עמ' 4697 ש' 13-3).

129. מיד לאחר עדותו הנ"ל, ומבלי שנשאל דבר מה נוסף, הוסיף הנאשם מיוזמתו: "לא, אדוני, זה לא מה שאמרתי, אל תכניס לי מילים לפה", "אני אמרתי שאת העצים טיפחנו, היה שם זבל צמוד לכביש אני לא אפנה זבל שהוא צמוד לכביש במרחק של כמה דקות הליכה מהישיבה, רציתי שהעצים שבוואדי יראו יפים וזה לא הסיבה העיקרית, כמו שאמרתי, הסיבה העיקרית זה להשתמש בפירות" (עמ' 4597 ש' 20-15, ההדגשות שלי - מ"ת). בהמשך הוסיף הנאשם: "אז גם היה לנו כיף שהעצים נראו יותר טוב, לא התחלנו לאסוף זבל ישן בכל רחבי הוואדי בשקיות" (ש' 25-22).  לשאלה כמה עצים בסך הכול עיבדו, השיב: "לא יודע, כל הוודאי מלא בעצים, כל הוואדי בהמשך שלו בצלעות שלו מלא בעצים" (עמ' 4697 ש' 29-26).
130. אם כן, הנאשם העיד כי לא עיבדו את מעט עצים שעל המבתר הצפוני הצמוד לכביש, ולפי התרשמותי, מיד לאחר שהבין כי עדות זו יכולה לשמש נגדו, הוסיף הנאשם מיוזמתו שלא אמר דברים אלה ושאין להכניס מילים לפיו. עם זאת, גם כשניסה לתקן את עדותו, למעשה חזר והעיד כי "לא אפנה זבל שהוא צמוד לכביש", וכי היה חשוב לו "שהעצים שבוואדי יראו יפים", כלומר לא העצים הבודדים שנמצאים בשטח המרוחק הצמוד לכביש ואף לא העצים שב"מטע".  הנאשם נשאל לגבי כמות העצים בסביבה, והתמקד בעצי הזית בוואדי ובצלעותיו בלבד, מבלי להתייחס ספציפית לעצי זית ב"מטע" שנמצאים מעל צלעות הוואדי או לעצים אחרים בשלוחה הצפונית, וודאי שלא לעצים במבתר הצפוני.
131. קודם לכן, כשנשאל הנאשם לגבי הפסולת הרבה בשטח, הוא עשה הבחנה בין ה"חלק העליון" שבו לדבריו נמצא כמעט כל הזבל ו"אין שם כמעט עצי זית", לאזורים אחרים שבהם עיבדו עצים, שמתחתם "אין כמעט זבל, בעיקר גם על הצלע, גם מתחת לישיבה בעצים אין יותר מידי זבל".
132. הנאשם נשאל מי עבד עימו בזיתים והשיב: "רוב המוחלט של תלמידי הישיבה התעסקו בעצים, אני אנסה להיזכר באיזשהו שם של תלמיד ספציפי שאיתו עבדתי, זה משהו שעשינו באופן כללי, אתה רוצה שאני אגיד לך שם של תלמיד שאיתו מסקתי?". בהמשך לכך נשאל הנאשם אם הוא יכול לתת רשימת שמות של תלמידים שעבדו איתו בעבודה החקלאית האינטנסיבית על עצי הזית ורשימה של תלמידים שנהנו מהתוצרת שלהם.  הנאשם בחר להשיב תחילה לחלק השני של השאלה בלבד, כלומר מי נהנה מהתוצרת, והעיד כי חבר שלו, י"ב(2), מסק למעלה מ-40 ג'ריקנים של שמן.  הנאשם הוסיף והעיד כי הוא ותלמידים נוספים הכינו זיתים למאכל ולקחו אותם לבית הבד שהפך אותם שמן.  אשר לשאלה עם מי עבד במסיק זיתים, השיב הנאשם שזכור לו שעבד עם "בחור בשם [י"ב(3)]" ופעם אחת עם א"פ (עמ' 4698 ש' 32-1).
133. לאחר מכן נשאל הנאשם פעם נוספת, עם מי עבד בעבודה החקלאית האינטנסיבית, והשיב: "אני חושב שהיה בחור בשם [ש"כ] חבר שהוא גם היינו עושים את זה ביחד איזשהו זמן" (עמ' 4700 ש' 30-29). לשאלה מי התלמידים עסקו בעצי זית באופן כללי, השיב: "יש את [מ"ל]" והיה ע"ב שהכין כמות של שמן (עמ' 4701 ש' 28-19).
134. הנאשם נשאל ספציפית מי עבד עימו על כביש 60 במבתרים שכוחי האל האלה, השיב: "אני לא יכול להגיד לך מי עבד על איזה עץ זית, אני יכול להגיד לך לדוגמה את התלמידים ששתלו עצי זית, שזה משהו שונה, שאני זוכר" (עמ' 4701 ש' 32-29).
135. ב"כ המאשימה הבהיר כי "אני מדבר על לעבוד עצי זית במקום שממנו מישהו הרג פלסטינית מול בעלה והבת שלה", ועל כך השיב הנאשם: "אני לא זוכר אם התלמידים האלה עבדו באיזה שהיא נקודה ספציפית, ביקשת ממני להיזכר מי עבד באופן כללי ולא, אני לא זוכר מי עבד דווקא העצים בחלק העליון של ההר ומי עבד על העצים בוואדי, זה אני בוודאי לא" (עמ' 4702 ש' 5-1).

לא ברור מה הייתה כוונתו של הנאשם כשאמר "זה אני בוודאי לא".  מכל מקום, הנאשם לא ציין ולו שם אחד של תלמיד שעבד "בחלק העליון של ההר", ואף לא ציין שהוא עצמו עבד במקום זה שממנו נזרקה האבן שהרגה את הפלסטינית.  בעקבות זאת הוטח בנאשם שהוא מעולם לא עיבד את עצי הזית האלה שעל המבתר הצפוני, לא הסתובב במבתר הנטוש הזה, אין לו כל קשר למבתר ולעצי הזית האלה והוא לא נגע בהם מעולם.  על כך השיב: "אני אומר שאתה טועה", ובהמשך הוסיף: "הייתי שם שנה וחצי ובכל השטח גם בפינות הגרועות יותר וגם בפינות המזעזעות יותר".  לשאלת בית המשפט אם הלך למבתר הצפוני כדי להתבודד ולמצוא שקט ושלווה, השיב: "זה לא דווקא, אדוני, עניין של שקט, אני לא זוכר" (עמ' 4702 ש' 32-6).

136. הנאשם נשאל פעם נוספת אם הגיע למבתר כדי להתבודד, ובניגוד לתשובתו הקודמת, "אני לא זוכר", השיב הפעם בחיוב והוסיף: "זה לא מדיטציה". בתשובה לדברי בית המשפט כי להתבודד "זה לא עם אנשים ומכוניות...  וזיהום אוויר", השיב הנאשם תחילה "נכון, גברתי", והוסיף: "זה יותר עניין של להתרחק מסביבה, מהיישוב, לצאת לשטח דווקא למקומות בלילה...  זה כביש זה לא משהו שמפריע" (עמ' 4703 ש' 20-8).  לשאלה אם הוא יודע גם על אחרים שבחרו להתבודד שם "בדיוק במבתר" חוץ ממנו, השיב הנאשם: "אני לא יודע, בסוף להתבודד זה לבד וזה בעיקר בלילה" (עמ' 4703 ש' 26-21).
137. אם כן, לפי עדותו זו של הנאשם, המבתר הצפוני הוא אזור שאין כל בעיה להגיע אליו בשעות הלילה, לדבריו כדי "להתרחק מהסביבה".
138. בהמשך לכך נשאל הנאשם מדוע בחקירותיו במשטרה, כשהחליט לחשוף מיוזמתו מעט פרטים לגבי ההסתובבות שלו באזור הישיבה, אין כל זכר בדבריו למבתרים, לעיבוד עצי זית או למשחק פיינטבול. על כך השיב כי אכן לא הזכיר את המבתר וגם "לא ציינתי את הצלע...  אני מתכוון להגיד שלא ציינתי גם צלע צפון מערבית ליישוב רחלים...  לא ציינתי גם את הצד השני של הוואדי" (עמ' 4704 ש' 19-1).  ב"כ המאשימה מזכיר לנאשם כי לקחו אותו עם רכב למקום, הראו לו את המבתר, חנו ליד, אמרו לו ששם אירע האירוע ושאלו אותו אם אי פעם דרך שם על המבתר, אך הוא בחר לעצום עיניים ולא לשתף פעולה.  על כך השיב הנאשם שהוא בחר לא לפתוח את עיניו, ולכן לא ידע לאן הביאו אותו עם הרכב.  עם זאת, הנאשם ציין כי הוא הבין שהאבן נזרקה "על הכביש איפה שהוא", ובהמשך העיד כי "הנחתי שזה איפה שהוא על הכביש, אחד מ-2 המבתרים והשטח שביניהם מן הסתם" (עמ' 4714 ש' 12-11).  הנאשם הוסיף כי "יכול להיות שהזכירו את המילה מבתר בחקירות, אני לא ידעתי לאיזה נקודה ספציפית התייחסו" (ש' 26-27).  לשאלה אם נכון שהחוקרים הזכירו את המבתרים פעמים רבות בחקירות שהתקיימו לפני שהנאשם החליט לתת גרסה, השיב: "היה הרבה שאלות בחקירות הקודמות, אבל בחקירות האלה אני לא שיתפתי פעולה" (עמ' 4717 ש' 14-5).
139. כשהסרטון ב-ת/59 הוקרן באולם ברקע (שם רואים כי הנאשם עצם את עיניו), נשאל הנאשם, לאור זאת שלא היה ביכולתו לאטום את אוזניו, כמה פעמים הוזכרה בסרטון המילה "מבתר", גם בהקשר של מיקום זריקת האבנים, בטרם מסירת גרסתו במשטרה. על כך השיב כי הוא לא ידע מה המקום שאליו נלקח ברכב, והוסיף כי הוא לא ייחס כל משקל לדברים שאמרו לו החוקרים השונים.
140. לשאלת בית המשפט אם הוא אי פעם הרים אבן בגודלה של האבן שנזרקה באזור המבתר, השיב הנאשם: "במבתר של הדגל בוודאי יש שם את הרוג'ום עם האבנים של הדגל". כשנשאל על כך פעם נוספת, הבהיר שהרים אבן בגודל זה במבתר של הדגל שהוא "הקרוב יותר לישיבה".  לשאלה אם "זה הדרומי", השיב: "המבתר הזיתים" (עמ' 4732 ש' 31 עד עמ' 4733 ש' 7).

בית המשפט חידד את השאלה ושאל את הנאשם אם הרים אבן כזאת על המבתר הצפוני, והנאשם השיב: "אני לא זוכר, אדוני, איזה שהיא אבן שהרמתי, אבל כמו שאמרתי, מסקלים שם אבנים מתחת לעצים כשהולכים בונים טרסות לסדר איזה שהיא טרסה שנפלה אולי, אני מניח שהרמתי, אני לא זוכר עכשיו, אדוני, כל אבן שהרמתי לפני 5 וחצי שנים בוואדי הזה" (ש' 12-8).

141. יוצא, אפוא, כי בעת שהנאשם נשאל ספציפית אם הרים אי פעם אבן בגודלה של האבן שנזרקה לפני קרות האירוע, הוא התייחס אך ורק לאבנים לצורך בניית הרוג'ום במבתר הדרומי שהוא קרוב יותר לישיבה. כשנשאל ספציפית אם הרים אבן כזאת במבתר הצפוני, השיב "אני לא זוכר", וחזר לדבר בלשון רבים ובאופן כללי: "מסלקים" אבנים מתחת לעצים כשהולכים ובונים טרסות, ואם טרסה נפלה "אולי, אני מניח שהרמתי, אני לא זוכר עכשיו, אדוני, כל אבן שהרמתי לפני 5 וחצי שנים בוואדי הזה".  תשובותיו של הנאשם היו כלליות ומהוססות, וכשהתייחס ספציפית למיקום הרמת אבנים התמקד "בוואדי הזה" ולא מעבר לכך.
142. לשאלת בית המשפט אם הוא יכול להסביר מדוע דווקא על האבן שנזרקה מהמבתר יש את הדנ"א שלו, השיב לאחר מספר הבהרות: "אני בא ומסביר הסתובבתי בשטח, נגעתי באבנים, ירקתי והשתנתי, אין לי הסבר, אין לי ראיה שמוכיחה שהאבן שעליה ירקתי אחרי זה מישהו בא והרים אותה וזרק על הרכב" (עמ' 4740 ש' 3-1). לשאלת בית המשפט הוסיף הנאשם כי "הסברתי שבנינו שם טרסות ובכל אותו מבתר צפוני הרחוק יותר מהישיבה, שהיה שם עצי זית שטיפחנו ונגענו ועבדנו שם שעות רבות, הסברתי את זה בכמה דיונים האחרונים על אותו מבתר הזה ספציפית והסברתי על המבתר השני והסברתי על השטח שבין המבתרים ובאופן כללי על השטח שגם".  לשאלה מי זה "עבדנו" השיב: "זה מקומות שעבדנו בהם תלמידי הישיבה".  כשנשאל שוב מי עבד עימו שם, השיב הנאשם: "אני לא יודע להגיד".  לשאלת בית המשפט אם הוא זוכר את הפעם האחרונה שהיה במבתר הצפוני לפני האירוע, השיב: "אני לא זוכר, אדוני, אבל זה הייתה עונת המסיק זה באותה שנה הכנתי הרבה זיתים" (עמ' 4740 ש' 33-9).  הנאשם הוסיף: "בחודש הסמוך בוודאי שהייתי שמה הרבה פעמים, בכמה פעמים, אדוני, אפילו יכול להיות שביום לפני יום שישי זה יום פינוי, יכול להיות שבאותו יום שישי הלכתי למסוק, אבל בוודאי שאני לא זוכר להגיד לך אחרי הרבה זמן".
143. לשאלה "האם יכול להיות שהדנ"א שלך נמצא על האבן?" השיב הנאשם "כן בוודאי" והוסיף: "ההסתובבות שלי בשטח ואני מחלק "דנ"א" כמו כל בן אדם רגיל, זה גם מה שאמרתי לחוקר". לשאלה איך הוא "מחלק" את הדנ"א בשטח השיב: "אני יורק ומשתין ונוגע בעבודה ותוך כדי טיול או מתיישב, יש אין ספור דוגמאות ודברים שונים" (עמ' 4742 ש' 22-15).
144. לאחר שסקר הנאשם היכן שתלו עצי זית צעירים וטיפלו בהם, בירידה מהישיבה, בטרסות, בוואדי וכן בצלע שמול הישיבה סמוך לוואדי, הוא נשאל לגבי מיקום עצי הזית הבוגרים שבהם עבדו תלמידי הישיבה. על כך השיב: "באופן כללי רציתי לציין שבאותו חלק שמקביל לישיבה, יש זיתים בוגרים רק על הצלע הנגדית לישיבה בעצם של הוואדי, יש מעבר לישיבה מבחינת, כמו שאמרתי, דרום מערב" (עמ' 4757 ש' 16-14).  הנאשם הוסיף ותיאר שהם עובדים באזורים רבים ואחרים שיש בהם עצי זית בוגרים "מעבר למבתרים לכיוונים שונים".
145. הנאשם נשאל במהלך חקירתו הנגדית, מה הסיכוי שהוא ייגע באבן, יבוא פלוני מספר שעות לאחר מכן, אותו פלוני ירים בדיוק אותה אבן ואחר כך יזרוק אותה, והוא השיב "אין לי מושג, לא יודע להעריך" (עמ' 4776 ש' 21-17).
     לקראת סוף עדותו של הנאשם בהקשר זה, הוא הסביר מה זאת טרסה.  לשיטתו, מדובר באחד משני דברים: "או מקום שנשארנו [צ"ל - יישרנו] את האדמה עם טרסה בעצם עושים מערום אבנים מסודר ואז משטחים את האדמה לעשות מן מדרגה או 2 שורות של אבנים גדולות שבהן, שתי שורות של אבנים גדולים שבאמצע אבנים קטנות, לא סתם למערום שסיקלנו ואנחנו מצאנו" (עמ' 4782 ש' 14-9).
146. לסיכום, הנאשם לא הציג עדות קוהרנטית, ברורה ומהימנה שלפיה הוא עיבד עצי זית צעירים או בוגרים במבתר הצפוני. מדובר בעדות כבושה שהתאפיינה בתשובות כלליות, עמומות וסותרות, ולכן אין לייחס לה כל משקל.  לצד זאת, סבורני שיש לייחס משקל משמעותי לתשובתו הראשונה והאינטואיטיבית של הנאשם, שלפיה הוא ויתר תלמידי הישיבה לא עיבדו את העצים הבודדים במבתר הצפוני, כלומר בחלק הקרוב לכביש שיש בו זבל, ולא מצאו לנכון לטפח אזור זה.

עדי ההגנה לביסוס פעילות והסתובבות של תלמידי הישיבה באזור הישיבה והזירה

147. משאין בעדויותיהם של הרבש"ץ והנאשם לבסס הסתובבות ופעילות במבתר הצפוני ובסביבתו הקרובה, נבחן עתה אם יש בעדויותיהם של עדי ההגנה, תלמידי הישיבה לשעבר, כדי לבסס זאת. מדובר בעדים י"ב(1), י"נ, י"ש(1), ש"כ, ב"ד, א"ל(2), מ"ל ומי ששימש בזמנו מנהלן של הישיבה, א"ל(1).

ע"ה י"ב(1)

148. עד זה תיאר כי בירידה מהישיבה לכיוון הוואדי רואים את הזולות ואת המטעים שהיו במישור. לדבריו, בוואדי היו "מטעים, זיתים דברים כאלה" (עמ' 5206 ש' 28-18).  העד הוסיף כי הזיתים זה "לא מקום שטיילתי בו סתם להנאה" (ש' 32), ותיאר כי "יש בעצם עליה לכיוון ציר 60 גם עם עצי זית".  בהקשר זה נשאל מה עוד נמצא במקום זה שתיאר לפני כביש 60, והשיב: "היה שם גם דגל סגול", "השם הוא המלך".  אשר להתנהלות החברים בשטח, העיד כי "היו יורדים הרבה לעבוד במטעים, למסוק זיתים", והוסיף כי "היה שם איזה הליכה עם לפידים, עם כל הישיבה, משחק פיינטבול...  זה היה מקום לחקלאות, למשחקים, לכל דבר" (עמ' 5208 ש' 32 עד עמ' 5209 ש' 4).
149. העד נשאל מה הוא רוצה לומר לגבי המבתרים, ועל כך השיב: "במבתרים האלה יש עצי זית, אני אישית יצא לי למסוק שם, נזכרתי גם שהיה שם דגל סגול שכתוב עליו השם הוא המלך, זהו, יצא לי לטייל שם לא מעט פעמים" (עמ' 5214 ש' 31-19). בהמשך העיד: "יצא לנו למסוק שם, לעבוד" (עמ' 5215 ש' 4).  לאחר שתיאר כיצד מסקו זיתים, נשאל העד "באיזה מהמבתרים?", ועל כך השיב: "בכל, בחלק של הישיבה, בעמק היה מטעים חדשים שהבחורים נטעו, לי אישית היה כמה עצים ליד הזולה" (עמ' 5215 ש' 25-20).  העד נשאל שנית ספציפית לגבי "המקום מעל הכביש" והשיב: "לא רק שם מסקנו, אין הבדל מבחינתי בין שם לבין כל הוואדי, היינו מוסקים שם בהכול, עוסקים בחקלאות, אין הבדל מבחינתי אם אתה שואל אותי על המסיק שבמבתר או המסיק שבעמק" (עמ' 5215 ש' 32-28).
150. לשאלה מי החבר'ה שעבד איתם במסיק זיתים, השיב: "ב"ק, י', א"ב(2), י"א(1), מ', הרבה מאוד, רוב הבחורים היו עוסקים במסיק או במשהו שם בוואדי". לשאלה לגבי המקום המרוחק שאינו בוואדי השיב: "אתה מדבר על המסיק במבתר, אני לא יודע עם מי מסקתי ועם מי לא שם" (עמ' 5216 ש' 17-10).  העד נשאל שנית מי עבד עימו במסיק שם במבתר, וחזר על כך שאינו זוכר ושזה היה לפני 6 שנים.  בעקבות זאת הובהר לו שלא מדובר על הזולות שליד הישיבה או על הוואדי, אלא "על מקום לא קשור, צד שני כל הוואדי הזה על הכביש" (עמ' 5216 ש' 26-18).  על כך השיב תחילה שעסקו במסיק "גם שם", אך אינו יכול לומר עם מי היה שם, ובהמשך העיד כי הם לא נטעו את העצים על המבתרים, אלא רק "מסקנו אותם" (עמ' 5218 ש' 5-4).
151. העד דיבר בלשון רבים בעת שתיאר מסיק זיתים באזור הישיבה, לרבות באזור המבתרים. לגבי המבתרים, התמקד העד רק במבתר הדרומי, והעיד כי יצא לו אישית לעבוד במסיק זיתים במקום שהיה בו דגל, קרי במבתר הדרומי בלבד.  העד שם דגש על כך שעיקר העבודה עם עצי הזית הייתה במטעים שבוואדי, לא הזכיר את הנאשם כמי שהשתתף במסיק הזיתים, וציין שמות של תלמידים אחרים שאף אחד מהם לא הוזמן להעיד מטעם ההגנה.  תשובתו של העד שלפיה לא משנה לו אם מדובר במבתר או בוואדי כיוון שעובדים בכל מקום, איננה מבססת שבוצעה עבודה חקלאית כלשהי במבתר הצפוני.  כך גם אין לייחס משקל לעדותו שלפיה "מסקנו" בלשון רבים את העצים שעל המבתרים.  עוד עולה מעדותו כי המבתר הצפוני הוא מקום זניח יותר, ולכן לא מצופה ממנו לזכור עבודות שעשה שם, וזאת בניגוד לעדותו לגבי עבודות שנעשו בזולות ובוואדי.

י"נ

152. העד לא נכח בישיבה בעת קרות האירוע, שכן הוא נסע קודם לכן לחבר שמתגורר בחוות גלעד (עמ' 5241 ש' 20-17).
153. העד נשאל בחקירה ראשית אם יוכל לתאר את האזור שמחוץ לישיבה ועד ציר 60. על כך השיב: "מהישיבה לכיוון מערב יש עצי זית שמישהו מהיישוב נטע".  אשר לירידה לכיוון הוואדי, תיאר העד זולות, תרנגולים, לולים וכד' עד שמגיעים לחלקות של עצי זית שנטעו תלמידי הישיבה.  לגבי העלייה מהוואדי, העיד כי "לכיוון כביש 60 בצד הצפוני יותר עצי זית שאנחנו טיפחנו אותם, בצד הדרומי יותר ואז זה יותר מסולע, היה שם איזה דגל שהחבר'ה שמו, היה שם משחקים, עשינו שם משחקי פיינטבול בכל האזור הזה, גם בצלע שקרובה לכביש, גם בוואדי עצמו" (עמ' 5245 ש' 33-30).  העד נשאל לגבי מיקום משחק הפיינטבול, והשיב "הוא מתחיל מהוואדי ועולה לכיוון מערב לכיוון הכביש רובו של המשחק, היה שם פיינטבול, זכור לי גם משחק דגל שהיה שם, זהו, חוץ מזה היינו מסתובב שמה, מטיילים שם" (עמ' 5246 ש' 6-4).  הציגו לפני העד תמונות של אירוע הפיינטבול, נ/24, והוא העיד כי "אני יכול להעריך שזה בוואדי עצמו" (עמ' 5247 ש' 8-3).
154. העד תיאר את משחק הפיינטבול וקרבה לכביש 60 במהלך המשחק. לשאלת בית המשפט על איזה מבתר מדובר, השיב: "המבתר המערבי שמקביל לישיבה אחרי הוואדי"," זה הדרומי, היותר קרוב לדגל", "שם היה המשחק, שם התחלנו" (עמ' 5261 ש' 33-28).  לשאלה אם לא יכול להיות שהמשחק היה באזור הצפוני - מקום מרוחק יותר וגבוה יותר, השיב "לא.  יכול להיות שהוא, אני לדוגמא המעגל הזה שהיה שם...  הוא היה באזור הדרומי של הוואדי, בוא נגיד מקביל פחות או יותר לדגל" (עמ' 5262 ש' 8-1).  בהמשך נשאל העד שוב אם משחק הפיינטבול הגיע למבתר הצפוני, ועל כך השיב: "אליו פחות הגענו", "כי התחלנו את הנקודה של פתיחת המשחק הייתה באזור הדרומי יותר של הוואדי", "הצפוני האם הגענו עד לכביש שמה, אני לא זוכר" (ש' 18).  העד אישר כי במקום במבתר המערבי שבו שיחקו פיינטבול, היו כמה עצי זית (ש' 20-21).  העד נשאל לגבי עצי זית במבתר הצפוני והשיב שהתעסקו גם עם אלה ב"צפוניים" והיה שם גם איזה עץ חרוב שהיו יושבים מתחתיו.  אומנם לפי עדותו, הם היו גוזמים ומוסקים גם סביב עצי הזית במבתר הצפוני (ש' 27-24), אך הוא לא היה מסוגל לומר כמה פעמים זה קרה, ועם מי עשה זאת.  לדבריו, רק "העצים שאני נטעתי אותם אני זוכר עם מי נטעתי, זה היה אירוע" (עמ' 5263 ש' 33-25).  העד נשאל אם הוא יכול לתאר את הטרסות של עצי הזית בסביבת המבתר הצפוני, ועל כך השיב: "זכור לי שהיה טרסה ועליה שורה או גג 2 שורות של זיתים" (עמ' 5264 ש' 7-5) העד נשאל אם הוא זוכר שהיו עצי זית במבתר הצפוני או בתוך שטח הטרסות, והשיב כי "לא זוכר" (עמ' 5264 ש' 21-8).  העד אף לא היה מסוגל להיזכר בשמות של תלמידים שהיו עמו בעת שגזם וטיפל בעצי זית סביב המבתר הצפוני.
155. העד נשאל בחקירה החוזרת לגבי האפשרות של תלמיד ישיבה להגיע במהלך משחק הפיינטבול לחלק הצפוני יותר של הוואדי, והשיב כי הוא נשאר במבתר הדרומי ולא הגיע לצפוני, ולכן "אני לא יודע להגיד" (עמ' 5267 ש' 3-1). בהמשך לשאלת בית המשפט הבהיר העד כי המשחק התנהל "בוואדי ועל צלעות הוואדי" (עמ' 5267 ש' 18-9).
156. במהלך עדותו של העד הקרינו סרטון מתוך ת/66ב', שבו רואים פסולת רבה על המבתר. כשנשאל היכן נמצא מקום זה, השיב: "אני לא יודע אם לקרוא לזה צפוני או דרומי, כאילו זה באמצע כזה" (עמ' 5270 ש' 12).  לשאלת בית המשפט אם הדגל היה כאן, השיב: "לא זוכר".  כשהוצג לעד קטע מתוך הסרטון צמוד לכביש ב-ת/66ב' והוא נשאל "זה המקום שהייתם הולכים פה? פה על הכביש?" השיב: "לא זוכר" (ש' 23-21).  לשאלת ב"כ ההגנה איך העד היה מגדיר את העצים שרואים בסרטון, השיב: "זה עצים שהייתי משייך אותם לטרסות, למרות שהם נראים בבודדים, מבחינתי זה חלק מהטרסות", "זה היה נטוש", "אנחנו טיפלנו בהם".
157. לסיכום, העד העיד תחילה כי היו פעילויות של עיבוד עצי זית ומשחק פיינטבול בקרבת המבתר הדרומי, ושמשחק הפיינטבול הגיע גם לאזור הוואדי שבין המבתר הדרומי לישיבה. העד הוסיף כי תלמידי הישיבה נהגו להסתובב ולטייל באזור זה, אזור המבתר הדרומי, ולא זכר אם במהלך משחק הפיינטבול הגיעו למבתר הצפוני.  עדותו של העד שלפיה גזמו ומסקו זיתים גם במבתר הצפוני הייתה כללית וללא כל פירוט.  יתר על כן, העד לא היה מסוגל לזהות את המבתר הצפוני בסרטון שהוקרן לו והעיד שאינו זוכר אם נהגו להסתובב שם.  עדותו שלפיה העצים בסרטון נראים בודדים ונטושים, אינה מתיישבת עם עדותו כי תלמידי הישיבה טיפלו גם בהם.  עדותו כי הוא משייך את העצים בסרטון לטרסות, אינה מתיישבת עם העובדה שבמבתר הצפוני לא נראות טרסות כלשהן.
158. לפיכך, אינני מייחס לעדותו של עד זה משקל של ממש, ואין בה כדי לבסס פעילות חקלאית, לרבות מסיק זיתים, במבתר הצפוני.

י"ש(1)

159. העד נשאל בחקירה הראשית על השטח שמחוץ לישיבה, והשיב: "לא הייתי יותר מדי מתבודד שם או מסתובב שם באופן יותר מדי גדול", אך הוסיף כי "המון מסתובבים, אני הייתי בודד בעניין". לפי עדותו, רוב התלמידים היו מתבודדים בשעות הפנאי מחוץ לתחום הישיבה, "שזה כאילו התפללות כאילו לבד", והבהיר שכשהוא מתייחס לשטח שמחוץ לישיבה "אני מדבר על שטח ואדי" (עמ' 5288 ש' 9-2).  העד הוסיף כי אסור היה לעשן בתחום הישיבה, ולכן עישנו במטעים בוואדי ובזולות.  העד זוכר שהיו גם טיולים רגליים מצומת רחלים עד צומת תפוח ושהיה משחק 2 דגלים "שהתבצע גם בוואדי" (עמ' 5289 ש' 18).  בחקירה הנגדית נשאל העד לגבי העלייה לכיוון כביש 60, "ממש על המבתרים האלה", והשיב כי בטיולים לכיוון תפוח יכולים לעבור שם (עמ' 5293 ש' 20) "ומסיקים" (ש' 22).  כמו כן העיד כי "אני יכול לזכור אולי שעשיתי איזה בקבוק של זיתים" (ש' 26-25).  לשאלה אם הוא יכול לציין שמות של תלמידים שמסקו, השיב: "אני לא יודע להגיד בדיוק שמות" (עמ' 5294 ש' 1), ולא ציין ולו שם אחד של תלמיד שעסק במסיק זיתים.

אם כן, עד זה לא תרם מאומה לגבי זהות המוסקים, וודאי שלא הצביע על זהותם של תלמידים כלשהם שמסקו זיתים במבתר הצפוני.  העד הבהיר כי משחק הפיינטבול התנהל בוואדי, וציין שבטיולים לכיוון תפוח אפשר לעבור שם במבתרים, אך אין בכך כדי לבסס עלייה למבתר הצפוני.  עיון בתצ"א ב-ת/200א' הנ"ל מעלה כי לא רואים שביל שעובר דרך המבתר הצפוני או בקרבתו.  העד לא היה מסוגל לציין ולו שם אחד של מי מהמוסקים, וגם לא מצא לנכון לציין את שמו של הנאשם כמי שהשתתף במסיק הזיתים.
ש"כ

160. העד נשאל לגבי השטח שנמצא החל מצדה האחורי של הישיבה ועד לכביש 60 ועל פעילויות תלמידי הישיבה בשטח זה. הוא תיאר עצי אורן וזולה קטנה, והעיד שלאורך כל ההר היו המון מטעים, לרבות המטע שלו, שבו היו 250 עצים.  לאחר מכן תיאר העד את הירידה לוואדי וציין ש"בעצם השלוחה היא עם הפנים לצומת רחלים" (עמ' 5360 ש' 29-24).  מדובר בירידה לכיוון דרום מערב מהישיבה.  העד סימן על גבי מפה טופוגרפית, נ/26, את אזור המטע שלו וכן סימן את אזורי המבתרים.  לפי עדותו, "במבתר הדרומי והצפוני יש עצי זית מופקרים שלא עבדו בהם שכל שנה בזמן המסיק היינו הולכים ומוסקים שמה זיתים" (עמ' 5365 ש' 11-10).  העד הוסיף כי "בעצם יצא לנו כמה וכמה פעמים בעצם לעמוד על המבתרים שממש אנחנו רואים את הכביש מטר לפנינו כאילו ממש" (ש' 27-23).  בהמשך העיד כי "מצומת תפוח בהמון פעמים היינו הולכים ברגל מצומת תפוח לישיבה דרך הוואדי, דרך המבתרים לכיוון הישיבה...  היינו עושים המון המון...  טיולי חמורים עד היישוב תפוח, עד המבתרים פה למעלה, עד השלוחות פה למעלה, ימינה ושמאלה" (עמ' 5368 ש' 23-19).
161. העד הוסיף כי גם דרומית לישיבה עשו תלמידי הישיבה טיולי חמורים ועסקו בחקלאות (עמ' 5268 ש' 27 עד עמ' 5369 ש' 8).
162. בעדותו תיאר העד את העבודה הרבה של התלמידים בהקמת המטע שלו, לרבות סיקול אבנים, חפירת בורות ובניית פס השקיה. כמו כן, לפי עדותו המסיק נעשה בכל העצים סביב היישוב, לרבות במבתר הדרומי ובמבתר הצפוני ובכל השטחים בוואדי.
163. העד נשאל אם המסיק בוצע רק פעם בשנה והשיב שכן, אך הוסיף שיש צורך "לטפל בעץ זה סביב כל השנה, יש לך גיזום ועידור", וזאת בין אם מדובר בעץ מהמטע שלו ובין אם מדובר בעץ במקום אחר (עמ' 5426 ש' 30-20). בחקירתו הנגדית נשאל העד באילו תקופות עובדים סביב העצים שאינם נמצאים במטע שלו, והשיב: "בוא נגיד הזמנים העיקריים של עצי זית זה קצת אחרי סוכות וקצת אחרי פסח שזה החריש והמסיק" (עמ' 5426 ש' 33-27).  לשאלה מדוע השקיעו עבודה כה רבה כדי לסייע לפלסטינים שהעצים בבעלותם, השיב: "א' העצים היו נטושים, איך אתה יודע עץ נטוש? שיש לו חזירים [ענפים שיוצאים מהשורשים], שיש לו חוסר טיפול, אז אנחנו באים ומוסקים את העצים" (עמ' 5427 ש' 8-7).
164. העד נשאל כמה פעמים ביקר בשני המבתרים כשעסק שם במסיק או בחקלאות ומי היה איתו. על כך השיב כי היו עימו י"נ, א"ב(2), ע"ב, י"ב(3), א"ל(2), י"א(2), ח"י, ע"ס, א"כ.  נאמר לעד שיש לו זמן לחשוב על שמות נוספים, ותשובתו הייתה: "אני אומר לך כל הישיבה הייתה שם".  בשלב זה לא היה ברור אם העד העיד לגבי מי שעבד עימו במטע שלו, או אם כוונתו הייתה למי עבד עימו במבתרים.  לכך השיב העד: "מה שאני אמרתי זה על העצים שלי, במבתרים, כמו שאמרתי, אני אישית פחות התעסקתי כי היה לי את המטע שלי והייתי יותר סביב זה" (עמ' 5428 ש' 20-18).  לאחר מכן הוסיף העד כי "כן מסקתי שמה" אבל לא באינטנסיביות בתדירות כמו של אנשים אחרים שלא היה להם מטעים.  בעקבות זאת נשאל העד מי כן הלך לעבוד עבור הפלסטינים בעצים שלהם, והשיב: "[א"ב(2)] בוודאות, [י"א(2)], [ע"ס], באותה שנה אני לא זוכר אם [י"נ] גם היה באותה שנה, [י"ב(3)], אתה רוצה לשאול אם XXX [הנאשם] גם היה שמה?" ב"כ המאשימה ציין "לא, אני שואל אותך חופשי, אני לא יודע".  ועל כך השיב: "זה האנשים שעולים לי שהם כאילו היו הרציניים", ולא ציין את שמו של הנאשם (עמ' 5428 ש' 33-28).
165. אני מצטרף לקביעתה של השופטת ברודי כי "עדותו של [ש"כ], חברו הטוב של הנאשם, בלטה בהיותה מגמתית ובלתי מהימנה" (פסקה 736(ז). אומנם קביעה זו התייחסה לעדותו של ש"כ כהן בנוגע ל"עונג שבת", אך התרשמתי שכלל עדותו הייתה מגמתית ובלתי מהימה, גם בכל הנוגע לטיפול בעצי הזית.
166. מעדותו של ש"כ עולה, אפוא, כי הנאשם לא עבד עימו במטע שלו וגם לא היה בין העובדים "הרציניים" שעבדו במבתרים. כהן התמקד בעיקר במטע שלו, ובו כ-250 עצים, והעיד בקשר למבתרים כי "מסקתי שמה", מבלי לפרט היכן בדיוק, ומבלי להבחין בין המבתרים השונים.  אבהיר שכאשר תחם ש"כ את שטחי המבתרים על גבי נ/26, הוא הרחיב אותם יתר על המידה, ולמעשה סימן את כל השלוחה הדרומית כמבתר הדרומי ואת כל השלוחה הצפונית כמבתר הצפוני - סימון שלפיו "המבתרים" הגיעו עד לדרך העפר בוואדי.  מכאן שגם אם לעיתים מסק ש"כ זיתים בשלוחות הנ"ל או הגיע עד לכביש 60, אין בכך כדי לבסס עיבוד עצי זית וטיפול בהם במבתר הצפוני, קל וחומר, משעולה מכלל הראיות שסקרתי כי ארבעת העצים שעל המבתר הצפוני אינם מטופחים.

ב"ד

167. העד נשאל בחקירה ראשית לגבי כל השטח שנמצא מאחורי הישיבה, והשיב כי הוא מגיע מבית תורני "אבא שלי דיין וזה, אז אני יותר בחור שיושב לומד תורה, לא הייתי באותו זמן מסתובב, אבל כן כבחורים, אז יש להם את הדברים הפרטיים שלהם, עושים חקלאות, יש בית רבינו ששם היינו לומדים תורה, מתבודדים, מדברים, עושים שיחות" (עמ' 5438 ש' 14-2). העד נשאל בחקירתו הנגדית מיהם האנשים שעסקו בחקלאות, והשיב: "אנשים".  לשאלה היכן עבדו, השיב: "ליד הישיבה יש את הגדר, ליד הגדר אתה רואה יש שמה מטעים" (עמ' 5439 ש' 9-4).  לשאלה מי עסק במטעים, השיב: "יש אחד שקוראים לו [א"ב(2)] שיש לו שמה מטעים וההוא שהעיד לפני [הכוונה היא ל-ש"כ] גם לו יש שמה מטעים, חוץ מזה לא זוכר אנשים..." (ש' 21-20).
168. אם כן, עד זה לא תרם מאומה להגנה בכל הנוגע להסתובבות ולפעילויות של תלמידי הישיבה מחוץ לתחום הישיבה.

א"ל(1)

169. עד זה עבד בזמנו בישיבה כמנהלן וצילם מספר תמונות - נ/24, נ/24א', נ/27 ו-נ/28 - בקשר למשחק הפיינטבול שהתקיים ביום 28.6.2018. העד תיאר את שרואים בתמונות אלה: ההתכנסות לפני תחילת הפעילות וההדרכה של המדריך.  המשחק נקרא פיינטבול ו-2 דגלים, ובמהלכו כל קבוצה מנסה לקחת את הדגל השני.  העד הוסיף כי "מה שזכור לי שראיתי שמה שהעמק כאילו העמק זה בעצם השביל" (עמ' 5456 ש' 23-22), "אז התדריך קרה בעמק" - "הוואדי".  לגבי מרחב המשחק העיד כי הוא התפרס "צד אחד הישיבה וצד שני בעצם היה הכביש בעצם כאילו עד הכביש היה, זה המרחב ששיחקו בו...  כביש 60" (עמ' 5457 ש' 11-8).  לשאלה היכן נמצא העמק, השיב: "באמצע, בין הכביש, בין הכביש לישיבה ממש" (ש' 31-30).  העד נשאל אם ידוע לו על פעילות נוספת בשטח, והשיב: "יודע בוודאות היה כאילו גם נערים בכללי שהלכו מיישוב תפוח לרחלים לפעמים וגם היה טיול" (עמ' 5458 ש' 4-2).  העד הוסיף כי המרחב מחוץ לישיבה פתוח, ותלמידים טיילו והתבודדו באותו מרחב, וגם נטעו הרבה סביב הישיבה ובמרחב ועסקו בחקלאות (ש' 22-19).
170. בחקירתו הנגדית נשאל העד היכן בדיוק עסקו התלמידים בחקלאות, והשיב: "יש את הישיבה, יש איזשהו מדרון שיורד לוואדי, יש את הוואדי ויש עוד אזורים. אני לא יודע להגיד לך מדויק איפה, זה מרחב" (עמ' 5463 ש' 19-12).  כמו כן ציין העד כי התלמידים עסקו בייחורים של עצי הזית בתוך תחום הישיבה.  כשנשאל לגבי חקלאות מחוץ לישיבה, השיב: "סביב הישיבה זה מרחב שהוא מאוד הרבה עצים ומיוער" (עמ' 5466 ש' 13).  מעבר לכך העד לא היה מסוגל לזכור פרטים על אודות פעילות חקלאית של התלמידים מחוץ לישיבה.
171. מעד זה אנו למדים כי משחק הפיינטבול התקיים בוואדי - בעמק, מהישיבה ועד הכביש. מעדותו עלה כי שיחקו גם עם 2 דגלים, וידוע לנו מעדויות אחרות כי משחק זה התקיים בוואדי וליד המבתר הדרומי.  ראו לעניין זה נ/27, תמונה של תלמידי הישיבה במשחק.  רואים בבירור כי תמונה זו צולמה בוואדי, ושם רואים עצי זית לצדי דרך העפר.  על כן, אין בעדותו של העד הנ"ל כדי לסייע להגנה, אלא להיפך, מעדותו עלה כי משחק הפיינטבול לא התקיים במבתר הצפוני עצמו, ואף לא בקרבתו.

א"ל(2)

172. העד נשאל מה נהגו החבר'ה לעשות בשעות הפנאי כשאין לימודים, כלומר בהפסקות, אחרי הלימודים או בשישי-שבת. על כך השיב: "חלק היו מנגנים, חלק היו יוצאים סביב הישיבה לטייל, להסתובב, לא יודע, לטייל, לראות קצת נוף, קצת להשתחרר מהשיעורים, חלק היו ישנים" (עמ' 5531 ש' 24-15).  בהמשך הוסיף העד: "כן זכור לי שהחבר'ה היו שהיה להם חקלאות, אז לפעמים מתעסקים בחקלאות" (ש' 29-28).  אשר לטיב החקלאות, העיד: "אני לא יודע לספר לך בדיוק, אני יודע שנטעו כל מיני עצי זיתים נטעו, זהו, במשטח שמאחורי הישיבה".  כשנשאל מה זה אומר, השיב: "כל השטח שמאחורי הישיבה לכיוון הכביש" (עמ' 5532 ש' 6-1).  לשאלה מי עסק בחקלאות, הזכיר את ש"כ ואת א"ב(2), וציין שאינו זוכר שמות נוספים כיוון שזה היה נפוץ מאוד וחלק מההוואי של הישיבה.  לאחר פרק זמן נוסף נזכר העד גם בשם ע"ס.  לשאלה היכן עסק כל אחד מהשלושה בחקלאות, השיב: "על פני כל השטח מאחורה עד הכביש היו הולכים ושותלים ועם טוריות" (עמ' 5534 ש' 22).  כשנשאל היכן בדיוק פעלו, השיב: "על פני כל השטח שם היו המטעים שלהם...  על פני כל השטח שם היו עצים של אנשים מהישיבה" (עמ' 5534 ש' 30-18).  בחקירה החוזרת נשאל העד אם הוא עסק בחקלאות בעצמו, והשיב: "לא היה לי שם חקלאות.  הייתי מסתובב שם בשטח" (עמ' 5542 ש' 2-1).
173. גם עדותו של עד זה לא תרמה מאומה להגנה בנוגע לשאלה אם תלמידי הישיבה הגיעו למבתר הצפוני, ואם כן, מי הגיע, מתי ולשם מה. עוד עלה כי הנאשם לא נמנה עם הפעילים בתחום החקלאות.  אין לדעת היכן בדיוק עסקו שלושת התלמידים האחרים הנ"ל בחקלאות בשטח "מאחורה עד הכביש", ואם עבדו למשל בנקודה שנמצאת דרומית לישיבה, כפי שהזכיר הרבש"ץ, או שמדובר בשתילה ליד המבתר הדרומי.  מכל מקום, אין בכך כדי לבסס עבודה חקלאית במבתר הצפוני ואף לא בשלוחה הצפונית.

מ"ל

174. העד נשאל בחקירתו הראשית אם יוכל לספר על הפעילות של התלמידים מאחורי הישיבה לכיוון מערב, לכיוון ציר 60, והשיב כי "בכללי שטח ענק... זה היה השטח שאהבנו להסתובב המון...  בנינו שם מבנים...  נטענו מטעים מטה שם...  זה היה אזור שבהפסקות היינו נמצאים בו המון" (עמ' 5114 ש' 13-6).  אשר לנטיעות העיד כי "המטעים עצמם היו הכי למטה בוואדי, שם היה גם גדרות" (ש' 16-15).  לשאלת בית המשפט ממתי ועד מתי היו הפסקות בלימודים השיב: "מ-13 היה ארוחת צהריים נראה לי משהו עד 15, גם אחרי הצהריים קצת אפשר יותר להשתחרר" (ש' 22-21).  לאחר שהעד הזכיר שהקימו איזשהו מבנה במקום, הוא נשאל מה בנו, והשיב כי שזה היה מבנה שחציו מאבנים וחציו מעץ, שהם היו שלושה חברים שבנו אותו, ועבדו שם במשך כחצי שנה.  העד התייחס גם לטיולים בשטח וגם למשחק הפיינטבול.  כשנשאל פעם נוספת בקשר לנטיעות, השיב: "נטיעות וגדרות זה בוואדי עצמו" (עמ' 5116 ש' 13).  לשאלת ב"כ ההגנה מה קורה בציר 60, השיב שלכיוון ציר 60 "זה שתי מבתרים", הוסיף שהיה קל יותר לעלות למבתר הדרומי מאשר לצפוני והעיד ש"היה שם עצי זית ב-2 הצדדים" (ש' 24-23).  לפי עדותו, בשני המבתרים היו שבילים ועצי זית והוא זוכר שטיילו, טיפסו לשם, למבתר הדרומי, כדי לשחק שם (עמ' 5117 ש' 15-11).
175. בחקירה נגדית נשאל העד לגבי עצי זית במבתרים, והשיב: "שהיינו מסתובבים שם, היו גם מוסקים". לשאלה מי היה מוסק השיב: "כל מיני בחורים", וכשנשאל מי מסק זיתים ליד כביש 60, השיב: "זה לא היה מישהו אחד, זה היה לפי העונה באותם זמנים זה היה בחורים שמשתנים, זה אף פעם לא היה מישהו אחד" (עמ' 5175 ש' 30-18).  לשאלה אז מי כן עסקו במסיק הזיתים, השיב: "לא זוכר" (עמ' 5176 ש' 2).  בהמשך לכך נשאל כמה פעמים, במהלך ארבע השנים שהיה בישיבה, עלה למבתר הדרומי, השיב העד תחילה "אני לא יכול להגיד" ולאחר מכן ענה "7, 8 לא יודע".  לאותה שאלה לגבי המבתר הצפוני, השיב: "פעם אולי פעם אחת, פעמיים" (ש' 18-10).  לשאלה אם הוא יכול לתאר את המבתר הצפוני ולומר מה יש עליו, השיב: "יש מה שאמרתי שבילים" (עמ' 5176 ש' 21), ולאחר מכן הוסיף כי יש שם שבילים ועצי זית.  העד נשאל פעם נוספת אם הוא יכול לתת שמות של מוסקי הזיתים, והשיב: "אני באמת לא זוכר שמות" (עמ' 5177 ש' 10).  העד נשאל מדוע שיטיילו על המבתר הצפוני הרועש ליד הכביש, השיב כי טייל בין עצי הזית והשבילים, והוסיף: "זה ממש לא מפריע, המבתר הוא מעליך ואתה יושב סמוך אליו, אבל לא מפריע לך מי חולף" (עמ' 5177 ש' 23).  לשאלה, בכל זאת, אם מדובר במקום קלאסי להתבודדות על גבי המבתר הרועש, השיב: "היינו גם הולכים שם בחבורות לטייל" ו-"ההתבודדות עצמה אתה לא הולך שם הרבה" (מעמ' 5177 ש' 27 עד עמ' 5178 ש' 2).  אולם לאחר מכן העיד כי בשאלות מתייחסים יותר להתבודדות "ואני מדבר גם על המשחק".  בעקבות זאת הבהיר כי "אז באמת בהתבודדות לא היינו עולים לשם, פחות היינו עולים לשם כי זה באמת מקום יותר רועש, אבל לגבי שאר המשחקים כמו הפיינטבול" (עמ' 5178 ש' 10-3).  לשאלת בית המשפט היכן היה משחק הפיינטבול, השיב העד "גם היה למטה...  בוואדי עצמו", וכשנשאל באיזה מרחק במטרים מהישיבה, השיב: "200, אני לא יודע" (עמ' 5179 ש' 10-3).
176. העד העיד כי הנטיעות והגדרות הן בוואדי עצמו, ולגבי האזורים הסמוכים יותר לכביש, התייחס תחילה באופן כללי ל-"ציר 60" ול-"שתי המבתרים". כמו כן העיד כי הרבה יותר קל לעלות למבתר הדרומי מאשר לצפוני.  לדבריו, כשעולים למבתר הנמוך שבהם, הדרומי, עוברים בין עצי זית משני הצדדים, אך גם במבתר הצפוני יש עצי זית.  העד דיבר אף הוא בלשון רבים כי "היינו מסתובבים שם, היו גם מוסקים".  תחילה לא זכר כמה פעמים היה במבתרים, ולאחר מכן העיד כי היה אולי 8-7 פעמים במבתר הדרומי ואולי פעם או פעמיים בצפוני.  לפי עדותו, אם אתה הולך לטייל במבתר הצפוני, אז ה-"מבתר הוא מעליך" כך שאתה יושב מתחתיו, ולכן הרעש פחות מפריע.  אשר להתבודדות במבתר הצפוני, העיד כי "ההתבודדות עצמה אתה לא הולך שם הרבה".
177. אם כן, גם בעדות זו אין פרטים מספיקים כדי לבסס פעילות חקלאית סדורה במבתר הצפוני. העד היה "אולי" פעם או פעמיים על המבתר הצפוני במהלך כל שהייתו בישיבה, ואין בכך כדי לבסס הגעה למבתר הצפוני באופן תדיר ורציף, אם בכלל.

סיכום עדויות ההגנה בעניין השהייה והפעילות במבתרים

178. אין בעדויות מטעם ההגנה כדי לבסס שהנאשם או מי מתלמידי הישיבה האחרים עיבדו עצי זית והסתובבו במבתר הצפוני. הרבש"ץ התייחס בעדותו לפעולות ולשהייה של תלמידים בוואדי ובמבתר הדרומי, ועלה מעדותו שפלסטינים הם שמעבדים את העצים הבוגרים בתקופת החריש והמסיק.  הנאשם לא הציג עדות קוהרנטית, ברורה ומהימנה שלפיה הוא עיבד עצי זית צעירים או בוגרים במבתר הצפוני.  יתר על כן, הנאשם אף הודה במהלך עדותו כי הוא ויתר תלמידי הישיבה לא עיבדו את העצים הבודדים במבתר הצפוני, כלומר בחלק הקרוב לכביש שיש בו זבל, ולא מצאו לנכון לטפח אזור זה.  רק לאחר שהבין כי עדותו זו יכולה לשמש נגדו, הוא ניסה לחזור בו, אך גם אז ציין כי העצים שהיה חשוב להם לטפח היו באזור הקרוב לישיבה.  יתר עדי ההגנה הציגו גרסאות כלליות ולא מפורטות בנוגע לשהייה ולפעילות החקלאית באזורים שמחוץ לישיבה.  חלק מהם התייחסו ל"מבתרים" כמכלול מבלי להבחין ביניהם, ולגבי פעילות חקלאית התייחסו בעיקר לתקופת המסיק.  כמה מעדי ההגנה התייחסו לשהייה ולפעילויות שנעשו בשלוחה הדרומית.  מעט העדויות שנגעו לשלוחה הצפונית לא היו מפורטות, לא צוינו בהן שמות ספציפיים של תלמידים שעבדו בשלוחה הצפונית, וודאי שלא כאלה שעבדו במבתר הצפוני, ושמו של הנאשם לא הוזכר באף אחת מהעדויות כמי שנהג להגיע לשלוחה הצפונית.

הכפפה שנמצאה בשטח

179. בפסקה 752 לחוות דעתה של השופטת ברודי נקבע כי אין להוציא מכלל אפשרות שהיו הזדמנויות שבהן התלמידים, ובכללם הנאשם, אכן הגיעו למבתרים, ובס"ק ד' שכותרתו "המבתר הצפוני" נקבע כי "מיד לאחר האירוע נתפסה במקום כפפת עבודה שעל פני הדברים נראית זהה לאלה שנתפסו בסביבה הקרובה לישיבה". עוד צוין כי "עצם הימצאותה של הכפפה במבתר תומכת במידה מסוימת באפשרות הכללית שמדי פעם התלמידים כן עלו למבתר וביציעו עבודה חקלאית, או למצער באפשרות שהמבתר הצפוני היה נגיש והייתה בו תנועת בני אדם".
180. הכפפה הנ"ל הוזכרה בדוח תפיסה וסימון שערך רס"ר איתי ברקוביץ' ביום 13.10.2018, בשעות 9:30 - 11:50, "בגזרת בנימין", במהלך "סריקות באזור רחלים, בין ציר 60 לבין הישיבה ברחלים". הדוח הוגש וסומן נ/41 בדיון שהתקיים ביום 1.12.2025.

לענייננו, צוין בדוח כי "במהלך הסריקות נתפסו המוצגים הבאים: ...  מוצג מספר 4 - במבתר הסמוך לציר 60 משם ע"פ דברי הגששים הצהליים יתכן שנזרקה האבן לעבר הרכב, כפפה בצבע כתום ושחור אותה הכנסתי לשקית מטניר שמספרה t0266673".

181. ב"כ המאשימה לא התנגד במהלך הדיון הנ"ל להגשת המוצג, אך הבהיר כי ההסכמה היא לפי סעיף 10ב' לפקודת הראיות, וציין כי "די מעורפל המידע שיש שם, ההגנה גם יכלה להזמין אותו לעדות, אבל לא הזמינה" (עמ' 6672 ש' 27-26). בהמשך ציין כי "הניסוח של הדברים שם הוא די כללי ומעורפל ומתבסס על הפניה לגששים, יכול להיות שהיה מקום שההגנה תזמין את העד הזה לעדות אם היא מנסה להתבסס על מה שהוא [כך נכתב במקור]" (עמ' 6673 ש' 15-11).  כן ראו בהקשר זה את דברי ב"כ המאשימה בדיון שהתנהל עוד קודם לכן בקשר לכפפה והימצאותה ב"מבתר": "אני רק אציין שאם חברי רוצה להוכיח איפה אותרו הכפפות האלה הוא צריך כמובן להביא את העדים הרלוונטיים לעניין זה" (עמ' 4502 ש' 4-3).  בית המשפט שאל מיוזמתו בקשר למזכר הנ"ל, "גם רציתי לשאול איזה מבתר?" והוסיף, "זאת אומרת אתה לא יודע אם זה המבתר הצפוני ולא".  על כך השיב ב"כ המאשימה: "אם רוצים להגיד איפה נתפסה צריך לדייק ולהגיש את זה" (עמ' 4502 ש' 18-14).
182. ב-נ/41 צוין כי הכפפה נתפסה "במבתר", סמוך לציר 60, במקום שבו לפי "דברי הגששים הצהליים ייתכן שנזרקה האבן לעבר הרכב". משהוגש נ/41 בהסכמה, אין חולק כי הכפפה נתפסה "במבתר" סמוך לכביש 60, אך לא עולה מהמזכר באיזה מבתר מדובר.  עורך הדוח ציין כי נמסר לו מפי גששים כי לדבריהם, "ייתכן" שמדובר במבתר שממנו נזרקה האבן.  עם זאת, לטעמי אין בדברים אלה כדי לבסס שהכפפה נמצאה במבתר הצפוני.  לא צוין במפורש בדוח שמדובר במבתר הצפוני, אלא במבתר סמוך לציר 60 ו-"יתכן" שהאבן נזרקה משם.  כל חמשת המבתרים שהוזכרו ב-ת/77א', לרבות המבתר הדרומי, נמצאים "סמוך לציר 60".  דברי הגששים הם בגדר עדות מפי השמועה, ולכן אינם יכולים לשמש ראיה לאמיתות תוכנם, ובפרט משעולה ממסמך נ/41 כי גם הגששים עצמם אינם בטוחים אם אכן מדובר במבתר שממנו נזרקה האבן.
183. בנסיבות העניין אין לשלול את האפשרות שהכפפה אותרה במבתר הדרומי, שנמצא מאות מטרים מהמבתר הצפוני. גם הרבש"ץ, על פי התיאור שקיבל מהסמח"ט, סבר שהאבן נזרקה מהמבתר הדרומי.  הרבש"ץ הזכיר בעדותו "גששים" והתייחס לאפשרות שהם היו במקום שבו היה הדגל, ואולי אף צילמו את המקום מיד לאחר קרות האירוע: "יכול להיות שהחוקרים באו בבוקר שהיה שבת חוקרים, גששים, כל מי שהיה שם צילם את המיקום, אז כנראה יש שם תיעוד גם של הדגל הזה" (עמ' 2572 ש' 21-19).

גם אם הכפפה נמצאה בשלוחה הצפונית, איננו יודעים בדיוק היכן נמצאה: על גבי המבתר עצמו או ב"מטע" של עצי זית שנמצא סמוך למבתר.  לו רצתה ההגנה לבסס את המיקום המדויק שבו נמצאה הכפפה, היה עליה להזמין עדים לעניין זה.

184. נוסף על כך, עיון ב-ת/20, צילום הכפפות, מעלה שאין התאמה מלאה בין זוג הכפפות שנתפסו סמוך לישיבה לכפפה הבודדת שנמצאה ב"מבתר": הכיתוב שעל גבי זוג הכפפות שונה ובכפפה הבודדת בשולי הפתח שדרכו מכניסים את היד, אין מסגרת שחורה. כמו כן, אין לפסול כי הכפפה הגיעה למבתר שבו נמצאה או סמוך אליו על ידי אדם ממוצא ערבי שעבד שם.  הנאשם עצמו העיד בקשר לכפפות כי "זה כפפות הגנה פשוטות של עבודה" וכי "אין בזה משהו חריג" (עמ' 4500 ש' 25-22).
185. על כן, אינני סבור כי מוצג נ/41 תומך ולו "במידה מסוימת באפשרות הכללית שמדי פעם התלמידים כן עלו למבתר [הצפוני] וביצעו עבודה חקלאית". ברי כי אם קיימת פסולת רבה על גבי המבתר הצפוני, אין מקום לשלול את ה"אפשרות שהמבתר הצפוני היה נגיש והייתה בו תנועת בני אדם" (כפי שצוין בפסקה 752(ד) לחוות הדעת של השופטת ברודי).  עם זאת, מהסרטונים עלה כי היו מגבלות גישה למבתר הצפוני כפי שתואר לעיל, וגם אם הייתה שם "תנועת בני אדם" לפני קרות האירוע, אין ראיות לכך שבוצעו במקום עבודות חקלאיות, וודאי שאין ביסוס לכך שמי מתלמידי הישיבה עבד שם.  אוסיף בהקשר זה את דברי רפ"ק דה קוסטה בסרטון 056 בת/66ב', בעת שסייר במבתר הצפוני: "בהמשך אנחנו נראה גם זבל שככל הנראה שימש את הערבים שהיו פה ועבדו בזיתים לפי הכיתובים בערבית", וכן עדותו של הרבש"ץ שלפיה "בחלק מהאזורים האלה גם רועים ערבים הסתובבו" (פסקה 97 לעיל) כדי לתרום לשלילת היות הכפפה ראיה לביסוס עבודות חקלאיות של מי מתלמידי הישיבה על גבי המבתר הצפוני.

בס"ק ב' בפרק "מערכת הראיות" בפסקה 737 לחוות דעתה של השופטת ברודי, חולקת חברתי על קביעותיי כאן בקשר למשקל שיש לייחס ל-נ/41.  בפרק הנ"ל ציינה השופטת ברודי, בין היתר, כי היו אלה הגששים אשר מסרו "שהכפפה נתפסה במבתר שממנו כנראה נזרקה האבן", "הואיל וכבר סמוך לאירוע היה ידוע מהיכן נזרקה האבן, הרי שממילא התמקדה החקירה במבתר הצפוני" וכי הרבש"ץ נשלח למבתר הדרומי על ידי הסמח"ט "אשר כיוון את XXX [הרבש"ץ] למקום שבו היה מוצב הדגל, כסימן שיאפשר ל-XXX [לרבש"ץ] לאתר את הזירה".

186. עיון בנ/41 מעלה כי רס"ר איתי ברקוביץ' יחד עם אחרים, הם שביצעו את פעולות הסריקה באזור ("ביצענו סריקות באזור רחלים"), והוא שהכין את דוח התפיסה וחתם עליו. עוד עולה כי הכפפה נתפסה "במבתר הסמוך לציר 60", וכל שאמרו הגששים הוא ש"ייתכן" ומדובר במבתר שממנו נזרקה האבן.  אילו היה ידוע לרס"ר ברקוביץ על אודות מיקום זריקת האבן ממקור אחר, הוא היה מציין זאת בדוח ולא כותב שהגששים הודיעו לו כי ייתכן ומדובר במבתר שממנו נזרקה אבן.  אשר להכוונת הרבש"ץ למוצב הדגל כמקום אפשרי בלבד שיאפשר לו לאתר את הזירה, ראו עדותו של הרבש"ץ כשנשאל מדוע הגיע למבתר הדרומי, והשיב שנאמר לו כי "איפה שהדגל...  זה המיקום ששם היה האירוע של זריקת האבנים, האירוע המדובר" (פסקה 107)/ (עמ' 2572 ש' 9-1).
187. לסיכום, המסמך שלפיו הכפפה הנ"ל אותרה במבתר הסמוך לציר 60 - מסמך שלא צוין בו באיזה מבתר מדובר - אינו מהווה ראיה לביסוס עבודות חקלאיות במבתר הצפוני. קל וחומר, משראינו בראיות, לרבות בסרטונים, כי אין שטח חקלאי כלשהו במבתר הצפוני, ומנגד, מעדויות רבות עלה שתלמידי הישיבה עיבדו עצי זית במבתר הדרומי או סמוך אליו.  על כן, אין לייחס ל-נ/41 משקל כלשהו לביסוס עבודה חקלאית של מי מתלמידי הישיבה במבתר הצפוני.

תנאים סביבתיים והשפעתם על הדנ"א

188. השופטת ברודי מפנה בחוות דעתה לחוות הדעת של ד"ר עמוס פורת, מנהל תחום שירותים אקלימיים בשירות המטאורולוגי, וכן למוצגים נוספים שפורטו בפסקאות 126 - 135 לחוות דעתה. בחוות דעתה של השופטת ברודי ישנה סקירה מקיפה של תנאי מזג האוויר באזור בתקופה הרלוונטית לאירוע, לרבות נתונים על ימי הגשם, הלחות היחסית ששררה באותה תקופה ועוצמות הרוח.  הנתונים הנ"ל נבחנו ביחס ליום קרות האירוע, ה-12.10.2018.  מבחינת ימי גשם באזור רחלים, לפני האירוע, ביום 12.6.2018, ירדו 0.6 מ"מ גשם, ולאחר האירוע 50.0 מ"מ, ביום 25.10.2018.  בימים 12.10.2018-10.10.2018, הלחות היחסית היומית הממוצעת עמדה על 82-78 % והלחות היומית המקסימלית עמדה על 98-94 %.  מכאן שהלחות באזור הייתה גבוהה מאוד.
189. אשר לנתוני עוצמת הרוח, אני מפנה ל-ת/238 שערך ד"ר פורת. בימים 12.10.2018-10.10.2018, מהירות הרוח היומית הממוצעת עמדה (בממוצע) על 6.33 קשר, מהירות הרוח היומית המקסימלית עמדה בממוצע על 12.66 קשר, כיוון הרוח בזמן המהירות המקסימלית היה בממוצע 314.66 מעלות, משב הרוח המקסימלי עמד בממוצע על 18 קשר וכיוון הרוח בזמן המשב המקסימלי היה בממוצע 310.66 מעלות.  כפי שצוין ב-ת/238, "מהירות רוח ומשבים - קשר (1 קשר= 1.853 ק"מ/שעה)".  מכאן שבימים 12.10.2018-10.10.2018, מהירות הרוח עמדה בממוצע על 11.72 קמ"ש, ומהירות משב הרוח המקסימלי עמדה בממוצע על 33.35 קמ"ש.  עיון ב-ת/239, "סולם בופור לחוזק הרוח", מעלה כי מדובר ברוח "חרישית" ("הרוח מורגשת בפנים, מניעה עלי עצים ושבשבת") עד "רוח ערה" ("עצים רבים מתנועעים").
     
190. מעדותו של ד"ר פורת עלה כי תחנת בראל שבה נמדדו אחוזי הלחות היא "התחנה הקרובה ביותר לאזור צומת רחלים", ולכן "אנו מעריכים שיכולה לייצג במידה טובה את הלחות היחסית באזור" (עמ' 4429 ש' 15-11). ד"ר פורת נחקר גם על קביעתו ב-ת/237 כי "ככל שאוויר חם יותר יש אפשרות לכמות גדולה יותר של אדי מים וככל שהוא קר יותר אפשר שתהיה בו כמות קטנה יותר של אדי מים...  לכן יש נטייה יממתית של לחות יחסית נמוכה בשעות הצהריים, שהן השעות החמות של היממה, ולחות יחסית גבוהה בשעות הלילה והבוקר הקרירות יותר".  ד"ר פורת אמנם העיד כי העובדה שיש אפשרות כזו לא אומרת שזה בהכרח מה שקרה (עמ' 4428 ש' 26-22), אך לא הוצגו ראיות המבססות שהנטייה הנ"ל לא הייתה קיימת באזור רחלים.  מכל מקום, כפי שקבעה השופטת ברודי, מהנתונים שהוגשו עולה כי בימים שקדמו לאירוע, הלחות היומית הממוצעת הייתה גבוהה (בין %78 ל-%82) והלחות היומית המקסימלית הייתה גבוהה מאוד, והגיעה לשיעורים שבין %94 ל-%98.
191. טענה מרכזית של המאשימה בעניין זה, כמפורט בסעיף 802 לחוות דעתה של השופטת ברודי היא כי אין זה סביר שדנ"א של הנאשם שרד את פגעי מזג האוויר ונותר על האבן, בעוד שזה של הזורק כלל לא נותר או לא קיים על האבן, על אף שהאבן נזרקה לעבר הרכב זמן קצר לפני תפיסתה ונותרה בתוכו (עד שנתפסה על ידי המשטרה).
192. בפסקה 810 לחוות דעתה של השופטת ברודי נקבע כי "מהראיות שנפרשו לפנינו עולה כי בתקופה שקדמה לאירוע (אוקטובר 2017 עד אוקטובר 2018) אפיינו את אזור רחלים קרני השמש, גשמים/ משקעים מצטברים משמעותיים, לחות גבוהה ורוחות חזקות. בין היתר, נתוני הלחות ביום האירוע - 12.10.18 (על פי הטבלה): לחות יחסית (%) יומית ממוצעת: 78 ויומית מקסימלית 94.  הלחות היחסית הייתה אפוא גבוהה והיו רוחות".
193. בהקשר זה, התייחסה השופטת ברודי בחוות דעתה לעדותו של ד"ר רוני גפני (להלן: גפני) שהיה ראש מעבדת דנ"א וביולוגיה בחטיבה לזיהוי פלילי של משטרת ישראל. בפסקה 811 לחוות דעתה, קבעה השופטת ברודי כך:

"ד"ר גפני הסביר באופן כללי, ועל כך אין מחלוקת, כי הגורמים שמקצרים את משך הזמן אותו ישרוד חומר ביולוגי מתחלקים לשני סוגים: א.  הסרה פיזית של הדנ"א: כגון זרימה או מעבר של גשם/מים שיכולים לשטוף את הדנ"א מהמוצג, או למשל רוח או חיכוך בין המוצג לחיה או חפץ אחר.  ב.  פירוק של הדנ"א: כגון ריקבון או קרני שמש (UV).  ריקבון הוא תהליך ביולוגי בו מתפרק דנ"א, שמתרחש באופן מואץ בתנאים מסוימים כמו לחות וטמפרטורה טבעית.  קרני השמש (קרינת UV) גורמות בעצמן (ללא קשר לריקבון) לפירוק דנ"א.  מוצג שנמצא בשטח פתוח, חשוף להשפעה של כל הגורמים הנ"ל.  במקרה דנן, בשל ריבוי הנתונים והמשתנים שאינם ידועים, אין אפשרות להעריך את משך הזמן הסביר שבו דנ"א של הנאשם היה יכול לשרוד על האבן".

194. אני מצטרף לקביעותיה העובדתיות של השופטת ברודי הנ"ל, כפי שפורטו בפסקאות 126-135, 810 ו-811 לחוות דעתה וכן מפנה לממצאי ת/238 ו-ת/239 הנ"ל.
195. אמנם גפני הביע את דעתו שבשל הנתונים והמשתנים הרבים שלא נחשפו ושאינם ידועים, "אין אפשרות להעריך את משך הזמן הסביר שבו דנ"א של הנאשם היה יכול לשרוד על האבן", אך מעדותו עלו הדברים הבאים:

גפני נשאל אם ניקח בחשבון את גודל האבן, ש"הוא 15 על 20", "מי שרוצה להשליך אותה צריך לתפוס אותה לפחות עם כל כף ידו האחת אולי אפילו עם 2 ידיים, אם אתה יכול לדמיין את זה?" ועל כך השיב בחיוב (עמ' 4166 ש' 25-19).  בהמשך נשאל גפני לגבי תשובותיו לשאלות ההבהרה של הפרקליטות - מוצג ת/234ה.  גפני נשאל "מתי באופן כללי ניתן להעריך את משך הזמן הסביר אשר בו יכול לשרוד DNA בין באופן כללי ובין לפי חלוקה נפרדת לפי סוגי המקורות?".  במהלך הדיון העיד גפני כי תשובתו לשאלה זו הייתה כי "DNA הוא חומר יציב ויכול לשרוד זמן ממושך ביותר, אך לא ניתן להעריך את משך הזמן הסביר אשר בו יוכל לשרוד DNA בהתאם לגורמים שצוינו בשאלה".  כמו כן הוסיף כי סביר להניח ש-DNA, שהוא חומר ביולוגי, "ישרוד למשך זמן יותר בחלל סגור וסטרילי לעומת חלל פתוח בטבע תחת כיפת השמיים" (עמ' 4217 ש' 8-3).