ב"כ הנאשם מפנה להלכת ערעור פלילי 1292/96 1309/06 יחיא תורק נ' מדינת ישראל (20.7.2009) ("הלכת תורק"), וטוען כי לאור הלכת תורק על בית המשפט לפסול את "התשאול" (הכוונה לחקירה ת/172) ולא להסיק הימנה כל מסקנה עובדתית.
יש לדחות טענה זו, וקבלת ת/172 כראיה קבילה, עומדת במלואה במבחנים שנקבעו בהלכת תורק.
בהלכת תורק דן בית המשפט בשאלת קבילות הודאות נאשם שניתנו במהלך מו"מ לכריתת הסכם עד מדינה, ובקבילות הודאות שניתנו לאחר שנחתם ההסכם, משהופר והוגש כתב אישום כנגד החשוד.
נפסק כי בשלב המו"מ, מבחן היוזמה עומד במרכז הבחינה אם הודאות קבילות, אם לאו. כאשר היוזמה הינה של החוקרים, הן אינן קבילות, וכאשר היוזמה הינה של הנחקר, אין מניעה לעשות בהן שימוש כנגדו.
אינני מוצא מקום להרחיב לסיטואציות נוספות אליהן התייחסות בהלכת תורק, הואיל והעובדות המתוארות שם אינן כבענייננו.
אציין אך כי נפסק כי הטעמים שבבסיסו של מבחן היוזמה, אשר ענינו לשלב המו"מ, אינם תקפים בשלב שלאחר חתימת ההסכם, ובשלב שלאחר החתימה היוזמה אינה מהווה עוד אינדיקציה ראייתית בלעדית לחופשיות הרצון של הנחקר.
זאת ועוד, נפסק כי גם כאשר קיים הסכם עד מדינה שנחתם, קיומו של ההסכם לכשעצמו אינו מהווה כשלעצמו פיתוי המביא בהכרח לשלילת הרצון החפשי המביא לפסילת ההודאה, אלא יש לבחון את מכלול הנסיבות האופפות את ההודעה.
להלן הדברים הבאים מהלכת תורק ביחס למפורט לעיל:
ביחס למבחן היוזמה, בעמ' 17, סעיף 29 לפסק הדין:
"... עמדתה של ההלכה הפסוקה הייתה, אפוא, כי מקום בו נבעה היוזמה לכריתתו של הסכם עד מדינה מן החוקרים, הייתה עוצמת הפיתוי שהונח לפתחו של העד-השותף כה גבוהה, עד שאין לומר כי הודאה שמסר ניתנה מתוך רצון חופשי. בכך, הופכת הודאתו לבלתי קבילה, הואיל והיא אינה עומדת בדרישת חופשיות הרצון הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות."
ביחס למשמעות מבחן היוזמה וטעמיו, בעמ' 20-21, סעיף 33 לפסק הדין :
"מבחן היוזמה מבסס עצמו על שלושה טעמים עיקריים: ההגנה על חופשיות הרצון; שמירה על הגינות כלפי הנחקר ועל האוטונומיה של הרצון החופשי שלו; והאינטרס הציבורי לעודד הסכמי עד מדינה ולהבטיח את עבודתה התקינה והיעילה של המשטרה. טעמים אלה מבהירים גם את הרציונאל המונח בבסיס ההלכה לפיה מקום בו הייתה היוזמה לקבלת מעמד עד מדינה של הנחקר עצמו - תהא הודאתו קבילה כראיה נגדו. ההנחה היא, כי מקום בו יוזם הנחקר את ההצעה לקבלת מעמד של עד מדינה והחוקרים אך מגיבים להצעה זו, מתפוגג החשש שמא מסר את הודאתו שלא מתוך רצון חופשי. זאת, הואיל ובהעדר הבטחה או הצעה לקבלת מעמד של עד מדינה ובהעדר העלאתה של אפשרות כזו - אין מתקיימים פיתוי או השאה העשויים לפגוע בחופשיות הרצון. בדומה, גם שיקול ההגינות כלפי העד-השותף מאבד בנסיבות אלה מתוקפו, שהרי הודאתו אינה נמסרת על יסוד ציפייה כי ההודאות שמסר לא תשמשנה נגדו. ההנחה היא אפוא, כי חשוד הנוטל בידיו את מושכות היוזמה לניהולו של משא ומתן לקבלת מעמד של עד מדינה אינו מוסר מידע מפליל בעטיה של הבטחה שניתנה מצד רשויות החקירה, אלא עושה כן תוך נטילת סיכון מחושב כי הדברים שיאמר ישמשו נגדו..."