<#2#>

באי כוח הצדדים:

ב"כ המאשימה: עו"ד אוהד בורשטיין, עו"ד נתן ירדן ועו"ד אמירה בורקן

ב"כ הנאשמים 1 ו-3: עו"ד רווית צמח ועו"ד עמית ניר

ב"כ הנאשם 5 ו-7: עו"ד יעל גרוסמן ועו"ד סאלי ליכט

ב"כ הנאשמים 8 ו-10: עו"ד אסף מרון

ב"כ הנאשם 15: עו"ד גל רוזנט ועו"ד רן כרמי

ב"כ הנאשמת 16: עו"ד בועז גולן ועו"ד אורי פורת

תוכן עניינים

המסגרת הנורמטיבית. 2

כתב האישום, הנאשמים וההליכים - כללי 11

הערה כללית ביחס לראיות ולהערכתן 13

אחריותן של החברות הנאשמות בשל מעשי יחידים בהן 19

האישום הראשון 31

האישום השני 49

האישום השלישי 77

האישום הרביעי 102

האישום החמישי 117

האישום השישי 141

האישום השביעי 166

האישום השמיני 172

האישום התשיעי 180

האישום העשירי 189

האישום האחד עשר. 212

האישום השניים עשר. 258

האישום השלושה עשר. 267

האישום הארבעה עשר. 293

האישום החמישה עשר. 298

האישום השישה עשר. 316

האישום השבעה עשר. 325

האישום השמונה עשר. 345

טענות ההגנה לגבי התנהלות יבמ - מנגנון הספיישל ביד של יבמ. 362

הטענות למחדלי חקירה. 373

טענות נוספות. 381

סיכום. 388

בפתח הדברים: החלטתי לזכות את הנאשמים 15 ו-16 מחמת הספק מהעבירות של צד להסדר כובל וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות שיוחסו להם בכתב האישום (בגדרי האישום האחד עשר).  החלטתי לזכות את הנאשמות 3 ו-7 מחמת הספק מעבירות כאמור שיוחסו להן בנוגע לתיחור המקוון (הוא החלק השני של האישום האחד עשר).  החלטתי להרשיע את הנאשמים 1, 3, 5, 7, 8 ו-10 בעבירות שיוחסו להם ביתר האישומים שבכתב האישום (ובכל הנוגע באישום האחד עשר בעבירות שיוחסו בקשר עם בל"מ אורנים).  כמו כן החלטתי להרשיע את הנאשמים 1 ו-8 בעבירה של אחריות נושא משרה.

כללי

1. כתב האישום המתוקן כולל 19 אישומים. עניינו בעסקאות רכש בתחום המחשוב.  לפי המיוחס, בתמצית שבתמצית, בין השנים 2012-2009 החברות הנאשמות, שהן חברות שעסקו בהפצת חומרה ותוכנות מחשב, ונושאי משרה בהן, תיאמו ביניהם מחירים וקבעו מי תהיה החברה הזוכה בבקשות להצעות מחיר ובהליכים תחרותיים אחרים שהפנו אליהם גורמים שונים, בעיקר התעשייה האווירית לישראל.
2. העבירות העיקריות המיוחסות לחברות הנאשמות ולנושאי המשרה הנאשמים ואשר חוזרות על עצמן באישומים השונים הן עבירות של צד להסדר כובל וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.
3. בפתח הדברים, וקודם לדיון באישומים השונים, נעמוד על עיקרי המסגרת הנורמטיבית הכללית הנוגעת לעבירות אלה.

המסגרת הנורמטיבית

עבירת צד להסדר כובל

4. האיסור להיות צד להסדר כובל קבוע בס' 4 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות; בעת הגשת כתב האישום נקרא החוק: חוק ההגבלים העסקיים). ס' 47(א)(1) לחוק התחרות, כנוסחו נכון למועד הגשת כתב האישום שהוא החל בענייננו, קובע כי מי ש"היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור..." דינו מאסר שלוש שנים או קנס (בחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21), התשע"ט-2019 הוחמר העונש הקבוע לעבירת צד להסדר כובל, אף בלא נסיבות מחמירות, לחמש שנות מאסר.  בהתאם להוראת המעבר שנקבעה בס' 55א(ב) לחוק על עבירה של צד להסדר כובל שנעברה קודם למועד תחילת התיקון, 10.1.19, יחולו הוראות ס' 47(א) כנוסחו קודם לתיקון).

יסודות העבירה

5. ס' 2(א) לחוק מורה כי "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

הסדר כובל בהתאם להגדרה זו כולל ארבעה יסודות מצטברים: (1) קיומו של הסדר; (2) ההסדר נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים; (3) הגבלה המוטלת על לפחות אחד הצדדים להסדר; (4) עלילוּת הפגיעה בתחרות הטמונה בהסדר, כלומר ההגבלה נעשית באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים (ערעור פלילי 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', בפסקה 78 (31.3.05)).

6. הסדר מוגדר בס' 1 לחוק התחרות כך: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". מדובר בהגדרה רחבה ביותר שנועדה ללכוד ברשתהּ כל סוג של הסדר שעלול לפגוע בתחרות תהא דרך יצירתו אשר תהיה.  בעניין בורוביץ' נפסק כי: "המונח "הסדר" עצמו רחב מהמונחים "חוזה" או "הסכם".  הגדרה רחבה זו נועדה לכלול בחובה כל סוג של הסכמה וכל דרך של הגעה להסכמה בין הצדדים להסדר.  ההסדר אינו צריך להיות בעל מעמד משפטי של חוזה (כך לדוגמה הוא איננו כפוף לכללים הרגילים של הצעה וקיבול או מסוימות), ודי ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו ...  ההסכמה להסדר איננה צריכה להיות מפורשת, והיא יכולה להיות גם הסכמה מכללא או הסכמה בהתנהגות ...  די גם בהסכמה שבשתיקה ליצירת ההסדר" (שם, בפסקה 79).  נוכח תכליתו של החוק למנוע כל דרך מתואמת להשלטת הסדר כובל נקבע כי הסדר כובל יכול להיעשות גם בעל פה, בקריצת עין, בהנהון ראשים, באמצעות צד שלישי, וכיו"ב דרכים להגיע לתיאום או להבנה משותפת (שם, וראו גם ערעור פלילי 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בערעור מיסים (1974) נ' מדינת ישראל בפסקה 14 (10.11.03) שם הובאו בהסכמה הדברים הידועים מתיק אזרחי (מחוזי י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בערעור מיסים (9.5.90)).  הפרשנות המרחיבה נדרשת גם על מנת "למנוע עקיפה מתוחכמת "בנוסח ישראלי" של הוראות החוק" (ערעור פלילי 2560/08 מדינת ישראל נ' וול בפסקה קו (6.7.09)).
7. הצדדים להסדר - בני אדם המנהלים עסקים: כפי שנפסק מונח זה כולל גם תאגידים ובכל האמור בניהול עסקים אומצה גישה תכליתית מרחיבה שלפיה תכליתה של דרישה זו היא "להבחין בין גופים עסקיים לבין גופים שאינם כאלה, כגון גופים צרכניים" (עניין בורוביץ' בפסקה 81). המונח "עסק" מוגדר בס' 1 לחוק התחרות באופן רחב, כמתייחס ל"עיסוק בייצור נכס, במכירתו, בשיווקו, ברכישתו, ביבואו או ביצואו, וכן עיסוק במתן שירות או בקבלתו".  הגדרות אלה יפות לכל החברות שעניינן נדון בהכרעת דין זו.  הוא הדין ביחס ליתר הנאשמים שפעלו במסגרת פעילותם העסקית בחברות הנאשמות.
8. אשר ליסוד ההגבלה נפסק כי "הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים ... בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה (לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו)" (עניין בורוביץ' בפסקה 87).  עוד צוין כי "די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור על-מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו" (שם).  בהקשר זה נקבע גם כי די בכך שצד להסדר הצר את חופש הפעולה שלו והגביל את יכולת התחרות שלו כדי לקיים את יסוד זה (ערעור פלילי 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים בקרה בערעור מיסים בפסקאות 15-14 (14.7.05)).  עוד נפסק כי "אין להשתמש, ביסוד ההגבלה כדי לצמצם את תחולתו של סעיף 2 לחוק, וכי הדגש בסעיף מושם על הגבלת התחרות, דהיינו על מבחן העלילות" (ערעור פלילי 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור בפסקה 24 (21.8.18); וראו גם ערעור פלילי 5823/14 שופרסל בערעור מיסים נ' מדינת ישראל בפסקה מב (10.8.15)).
9. עלילוּת הפגיעה בתחרות - כפי שנפסק, יסוד זה משקף מבחן פונקציונאלי לבחינת השלכות ההסדר הכובל ואת פוטנציאל פגיעתו בתחרות. "משמעותו של מונח זה הינה כי על-מנת שהסדר ייחשב כהסדר כובל אין צורך להוכיח שהוא פגע בפועל בתחרות, ודי בכך שבהסדר טמון פוטנציאל לפגיעה בתחרות", די בכך שההסדר עלול לפגוע בתחרות (עניין בורוביץ' בפסקה 88).  הגדרת שוק אינה נמנית על יסודות העבירה ואינה תנאי הכרחי להערכת עלילוּת הפגיעה בתחרות.  נפסק כי "עסקינן בנושא תלוי נסיבות...  יתכנו מקרים מובהקים בהם ברור כשמש בצהרי היום שלפנינו הגבל עסקי על פי הראיות ...  בפרפרזה ...  'כשאני רואה הגבל, אני יודע זאת'" (עניין וול בפסקאות צג-צו).
10. ס' 2(ב) לחוק התחרות קובע חזקות חלוטות, אשר בהתקיימן, יראו הסדר שבו כבילה הנוגעת לעניינים המפורטים בסעיף, כהסדר כובל. עניינים אלה כוללים כבילה לעניין המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם (ס' 2(ב)(1)); כבילה לעניין הרווח שיופק (ס' 2(ב)(2)); כבילה לעניין חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו (ס' 2(ב)(3)); וכבילה לעניין כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם (ס' 2(ב)(4)).  נקבע כי כבילות בעניינים האמורים הן כאלה שמטבען יש בהן כדי לפגוע בתחרות ומשכך לא נדרש להוכיח את פוטנציאל הפגיעה בתחרות.  "הסדר הנוגע לאחד מן הנושאים המפורטים בחזקות החלוטות ...  ייחשב כהסדר כובל, ולגבי הסדר כזה אין כלל צורך להוכיח כי הוא עלול לפגוע בתחרות" (עניין בורוביץ, בפסקאות 91-89; וראו גם עניין אריאל בפסקה 16; עניין וול בפסקאות פג-פה; עניין בן דרור בפסקאות 27-26; בעניין שופרסל נקבע כי החזקות החלוטות חלות על הסדרים אופקיים, בין מתחרים, בפסקאות עא-פח שם).  חזקות אלה נועדו גם להגביר את היעילות והוודאות המשפטית.
11. ביצוע ההסדר הכובל ויישומו בפועל אינם נמנים על יסודות העבירה. זו משתכללת גם בלא שנדרש להראות כי ההסדר בוצע בפועל או שנעשה מעשה ליישומו (ערעור פלילי 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות נ' מדינת ישראל בפסקה 6 (19.4.98)).  "אין צורך בעשיית מעשה כלשהו ליישום ההסדר על-מנת להיות "צד" לו.  הוצאתו לפועל של ההסדר אינה נדרשת לשם שכלול העבירה" (עניין בורוביץ' בפסקה 76).  בהתאם נפסק כי "כאשר צדדים להסדר מקבלים על עצמם לפעול בדרך מסוימת בתחום עסקיהם ולאחר מכן אינם פועלים על-פי המוסכם, אין בכך כדי לאיין את קיומו של ההסדר" (תיק פלילי (מחוזי י-ם) 162/99 מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי בערעור מיסים בפסקה 11 (7.10.99)).

אף לא נדרש להוכיח קשר סיבתי בין ההסדר הכובל לבין אופן הפעולה של הצדדים לו, לאחר שנעשה (ראו גם תיק פלילי (מחוזי י-ם) 9865-10-12 מדינת ישראל נ' בר בפסקה 157 (13.1.15)).  האיסור על שכלול הסדר כובל אינו מחייב, על פי לשונו או תכליתו, להוכיח כי אלמלא ההסדר לפיו אחד הצדדים לו מגביל את עצמו, היה אותו צד פועל באופן שונה או כי מי מהצדדים לו אכן יישם אותו.  הסדר לא ייצא מגדרו של הסדר כובל "אף אם אחד הצדדים או כולם התכוונו לפעול באותה צורה בכל מקרה ..." (תיק פלילי (מחוזי י-ם) 22847-12-10 מדינת ישראל נ' בובליל בפסקה 327 (13.9.18)).  ברוח דומה נקבע כי גם אם ביסוד פעולותיו של צד להסדר עמדו שיקולים עצמאיים שלו אין בכך כדי לנתק את הפעולה מההסדר וכי "עצם קיומם של שיקולים כאמור אינו מאיין את ההסדר הכובל.  אין בשיקולים כאמור גם כדי לאיין את המגבלה על חופש הפעולה, הטמונה בהסדר.  קיים גם קושי טבוע בבירור טענה בדבר מניע פנימי כזה או אחר ביסוד פעולה, הנעשית בעקבות גיבושו של הסדר כובל" (תיק פלילי (מחוזי י-ם) 28192-08-12 מדינת ישראל נ' אנג'ל בפסקה 212 (9.7.15)).