גם מי שמצטרף כצד להסדר כובל למראית עין, היינו ללא כוונה לקיימו, ייחשב צד להסדר ויישא באחריות לעבירה. הטעם לכך הוא שגם צד כאמור עלול לתמוך בהסדר ולהביא את הצדדים האחרים להיות חלק ממנו ולהגביל את עצמם בהתאם לו באורח שעלול לפגוע בתחרות. בהקשר זה נקבע כי "אף מי שמצטרף להסדר הכובל למראית עין בלבד עשוי בנסיבות מסוימות לגרום לחיזוק ההסדר הכובל ולפגיעה בתחרות, שכן הוא גורם לשותפים האחרים, שאינם פועלים למראית עין, להתבסס על כך שגם הוא שותף להסדר הכובל, ובכך הוא מעודד אותם להגביל את עצמם ... מכך נובע כי אף מי שהצטרף להסדר הכובל למראית עין וללא כוונה ליישמו עלול לשאת באחריות פלילית לפי חוק ההגבלים" (עניין בורוביץ' בפסקה 94: וראו גם: תיק פלילי (מחוזי י-ם) 49529-12-11 מדינת ישראל נ' בן דרור בפסקה 20 (30.4.17)).
- העבירה מתגבשת מקום בו אדם היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור. לכלל ההסדרים המיוחסים בכתב האישום לא נתבקש ולא ניתן אישור, היתר זמני או פטור.
היסוד הנפשי
- היסוד הנפשי הנדרש לשם התגבשותה של עבירת ההסדר הכובל הוא מחשבה פלילית (עניין בורוביץ' בפסקה 92, ס' 19 ו-34כג לחוק העונשין, התשל"ז-1977). היינו, נדרשת "מודעות בפועל של עושה העבירה לטיב הפיזי של מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו" (עניין בורוביץ' שם ובפסקה 96, ס' 20(א) לחוק העונשין). לא נדרשת כוונה או מטרה לפגוע בתחרות, ולא נדרשת כוונה לפעול ליישום ההסדר בפועל (עניין בורוביץ' בפסקה 94). בהקשר זה חלה "חזקת המודעות הכללית", לפיה "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו, מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה" (ערעור פלילי 8150/05 חסון נ' מדינת ישראל בפסקה 14 וההפניה שם (6.3.07)). כאמור לעיל, היסוד הנפשי יכול להתקיים גם בצד שהצטרף להסדר למראית עין בלא כוונה ליישום ההסדר בפועל, ודי במודעות של צד להסדר כי אחד הצדדים לו מגביל את עצמו (עניין בורוביץ' בפסקה 94).
בהסדר הבא בגדרן של החזקות החלוטות הקבועות בס' 2(ב) לחוק התחרות, אין צורך בהוכחת מודעות בפועל לפוטנציאל הפגיעה בתחרות ודי במודעות לכך שמדובר בכבילה הנוגעת לאחד העניינים המנויים בס' 2(ב) לחוק (עניין בורוביץ' בפסקה 92).
שכלול היסוד הנפשי של העבירה אינו דורש מודעות לקיום הרכיב הנורמטיבי של העבירה, היינו מודעות של הנאשם לכך שמעשיו הם בגדר הסדר כובל האסור על פי החוק או לכך שבמעשיו יש משום עבירה פלילית. נפסק כי היסוד הנפשי הנדרש לגיבושה של עבירת ההסדר הכובל יכול להתקיים "גם כאשר העושה איננו מודע לאופי האנטי-חברתי של התנהגותו, או אף מאמין באמת ובתמים שבמעשיו אין כל פסול. הוספת הדרישה למודעות לקיומו של האיסור הפלילי ... איננה מתיישבת עם הוראת סעיף 34יט לחוק העונשין, אשר ככלל, שוללת את נפקותה של "טעות במצב המשפטי" לעניין קביעת האחריות, והיא אף סוטה בבירור מלשונו של סעיף 20(א) לחוק העונשין" (עניין בורוביץ' בפסקה 96; וראו גם ערעור פלילי 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בערעור מיסים בפסקה 24 (10.10.07)).