משמדובר בהבנות הדדיות, לאי הפרעה הדדית, אין לקבל גם את הטענות להעדר תמורה, מה גם שתמורה אינה יסוד נדרש לגיבוש הסדר. בשונה מתיק פלילי (מחוזי י-ם) 1274/00 מדינת ישראל נ' מודגל בערעור מיסים (22.3.10, בפסקה 188) שאליו הפנו הנאשמים, בענייננו לא נותר ספק ביחס למהות ההבנות שנעשו בין משתתפי הפגישה (והדברים יפים גם ביחס לתיק פלילי (מחוזי י-ם) 1061/05 מדינת ישראל נ' גבע (11.6.09)). למעלה מהדרוש יצוין כי צייגר לא שלל בעדותו כי היה לו נוח ששחר יחשוב שבין הצדדים נעשה הסכם לחלוקת עבודה אף שלצייגר עצמו לא הייתה כוונה לקיימו (ע' 5872, ש' 24-11). היינו, לשיטתו של צייגר - ואף בהתעלם מכך שאין לקבל את גרסתו בנוגע לאישום הראשון - עסקינן למצער בהסדר כובל למראית עין שיש בו כדי לעודד את השותפים האחרים לו להגביל את עצמם. בהתאם לפירוט בחלק הנורמטיבי, די בהסדר למראית עין לשם גיבוש העבירה (ראו בפסקה 11 סיפא לעיל).
טענות ההגנה ביחס לטבלה שב-ת/1
- בסיכומיהם הפנו הנאשמים, ווי ואושרי צייגר והראל, חלק נכבד מחיציהם כלפי הטבלה שצורפה להודעת הדוא"ל ששלח שחר לאחר הפגישה ליתר המשתתפים ושהוכתרה "חלוקת עבודה לפי הסכם" (ת/1). הנאשמים טענו כי מדובר בטבלה תלושה מהמציאות, מופרכת, שהרשום בה ביחס לפרויקטים השונים אינו נכון, וכי אין קשר בינה לבין מה שקרה בפועל במציאות. על רקע זה טענו כי יש בכך כדי לתמוך בטענה שלא נעשה הסדר לחלוקת שוק וכי הסדר כנטען גם לא יושם בפועל.
נבחן טענות אלה.
- אין מחלוקת שהטבלה מתייחסת לפרויקטים של התערעור אזרחי (למשל, צייגר, ת/222, ש' 640-637). מהעדויות עלה כי קיימות אי התאמות בין פרטים שנרשמו בטבלה ביחס לחלק מהפרויקטים לבין ההתפתחויות שאירעו במציאות לאחר מכן. הכוונה בעיקר לאי התאמות בין החברה שזכתה בביצוע פרויקט מסוים בפועל לבין החברה שנרשמה בטבלה כ"מוביל" ואמורה הייתה לבצעו, לצד אי התאמות נוספות.
לדוגמא: בפרויקט כלניות זכתה ווי ולא טריפל סי כרשום בטבלה (שחר, ע' 3458, ש' 4-1, ע' 3340, ש' 7-1, נטען גם שאין היגיון ברכישת ציוד של המוביל מהזוכה באופן שיאפס את רווחי הזכייה אף שאפשר כי הסכומים שנרשמו בטבלה נועדו לשקף את הסכום המוערך שיתקבל אצל כל את מהחברות המעורבת בפרויקט); לגבי פרויקט ספרד שחר העיד כי הכוונה לפרויקט אינדרה (שידון להלן במסגרת האישום השני המתייחס לתיאום בין שלוש החברות) בו זכתה ווי כמה חודשים מאוחר יותר ולא טריפל סי כפי שנרשם (ע' 3340, ש' 24-12, ע' 3458, ש' 22 - ע' 3459, ש' 1; לצד זאת, מהראיות עלה כי במועד הפגישה אכן הייתה זו טריפל סי שאליה פנתה אלתא בבקשה לקבל הערכת מחיר ביחס לפרויקט, ראו נ/3, כך שהשיוך בטבלה מתיישב לכאורה עם מצב הדברים נכון למועד הפגישה); ביחס לפרויקט תורכיה שחר אישר שהכוונה לפרויקט טארפ (שידון להלן במסגרת האישום השישי המתייחס לתיאום בין שלוש החברות) תוך שאישר באורח אוטומטי כמעט שאין קשר בין הטבלה למה שאירע במציאות וכי אין היגיון בסכומים שנרשמו בטבלה (ע' 3340, ש' 25 - ע' 3341, ש' 4, ע' 3459, ש' 11-9). עם זאת, מהראיות עולה כי בפועל הראל היא שזכתה בפרויקט האמור באופן שתואם את רישומה בטבלה כמובילה (למשל, ת/33, בהיקף כספי בסדר גודל דומה למתואר בטבלה, אף שבמועד מאוחר למועד המוערך בטבלה; וראו גם עדות צייגר, ע' 5328, ש' 6 שם העיד כי דובר בעסקה של הראל); ביחס לפרויקט PCG שחר אישר שהכוונה לפרויקט פלקון, במקום אחד בעדותו אישר שהפרויקט בטיפולה של הראל ולא של ווי כפי שנרשם (ע' 3459, ש' 15-12) אף שבמקום אחר לא שלל שיכול להיות שהיו גם מכירות של ווי לפרויקט (ע' 3339, ש' 29-27; ברור כי ביחס לפרויקט זה נפלה טעות בטבלה משווי צוינה גם כמוביל וגם כמי שממנה יש לרכוש ציוד, ע' 3338, ש' 30 - ע' 3339, ש' 21). בפרויקט טלסקופ זכתה בשלבים שונים ווי ולא טריפל סי כרשום בטבלה (ת/200). מהעדויות עלה כי בעבר הייתה זו טריפל סי שטיפלה בפרויקט (נוה, ע' 209, ש' 15-6; וראו גם תכתובת תיאום מראשית 2010 בין שלוש החברות בנוגע ל"חלקי חילוף לטלסקופ" שנוה קושר בינה לבין ההבנות, ע' 94, ש' 13 - ע' 95, ש' 6 (ת/10, לא באישומים); וראו גם האישום השביעי שלפיו הראל הגישה הצעה גבוהה על מנת לאפשר לטריפל סי לזכות. שחר אישר בעדותו שלאחר המעבר של אושרי מטריפל סי לווי, הייתה זו ווי שטיפלה בו (ע' 3343, ש' 22-10, ע' 3459, ש' 23 - ע' 3460, ש' 3); ביחס לפרויקט קולברי VM העיד שחר כי בסופו של דבר נרכש במסגרתו ציוד של חברת HP ולא של יבמ כך שהפרויקט לא הלך לאף אחת מהחברות הנאשמות שהיו ספקיות מורשות של יבמ (ע' 3339, ש' 9-7, ע' 3343, ש' 9-8, ע' 3460, ש' 11-6; וראו גם צייגר, ע' 5327, ש' 24-22 שם התייחס גם לאי התאמה בסכומים). גם נוה נשאל בעדותו על הפרויקטים שבטבלה ועל פי רוב לא הייתה בעדותו תוספת ממשית (ע' 209-207). פרויקטים אחרים לא היו מוכרים או שלא הובאה ביחס אליהם התייחסות ממשית (למשל, פרויקט ליאור טובלי מל"מ, קו משווה, וקמין, ARED, פרויקט IRIS עלה בעדותו של שחר באורח סתמי ובלא פירוט של ממש, ע' 3459, ש' 21-17; לגבי שלושת הפרויקטים שבראש הטבלה לא צוין דבר, שחר אישר בעדותו כי הדבר מעיד שלא הייתה כוונת חלוקה ביחס אליהם, ע' 3467, ש' 20- ע' 3468, ש' 7). נטען גם שהסכומים הכוללים שבתחתית הטבלה, שלפיהם להראל ולטריפל סי היקף עסקים דומה, מגוחכים שכן במועד הפגישה היקף העבודה של טריפל סי מול התערעור אזרחי היה קטן (צייגר, ע' 5332, ש' 17-2) וכי לא ניתן לסכם על רכש הדדי של חברה אחת מאחרת בשלב מוקדם כשטרם ניתן, בין השאר, כתב כמויות לפרויקט.)פרויקט המשך מוציאים פטור ממכרזטיביות ןו ההגנהמחלקו של אושרי במיוחס ולהתאים את תשובותיו כך שיסייעו לאושרי
- לטענת הנאשמים אי ההתאמות בין הטבלה לבין מה שהתרחש במציאות בהמשך הדרך - בלשונם: היות הטבלה מנותקת מכל מציאות, מופרכת - מעידה כי לא נעשה בפגישה הסדר כמיוחס וכי הפגישה לא נועדה אלא למיפוי פרויקטים ולניסיון של כל אחת מהחברות לדלות מידע מהחברות האחרות תוך מסירת מידע מטעה מצדה. צייגר והראל טענו עוד כי הטבלה לא הייתה אלא בלון ניסוי ביוזמתו של שחר ופרי דמיונו בניסיון ותקווה לקדם חלוקת שוק.
אין בידי לקבל טענות אלה. אי ההתאמות בין הטבלה לבין מה שאירע במציאות לאחריה אינן משנות את המסקנה כי בין הצדדים נעשה הסדר כובל התחרותוף פעולה ביניהםפסיקו ה, קרוב להתרחשויות ובניגוד לאינטרסני הפגישה, וזאת מבלי להסביר את הטעם לשינוי, ראו גם ולם אלא לאחר הפגבמהלך הפגישה.
- עמדנו לעיל על התמונה הברורה שעלתה מהראיות ומעדויות שחר ונוה בדבר הסיכום וההבנות שנעשו בפגישה בדבר אי הפרעה - אי תחרות - מקום בו חברה החלה לעבוד מול פרויקט מסוים ועל דרך של תיאום הצעות שיבטיח את זכייתה. לאחר מכן שלח שחר הודעת דוא"ל בה התייחס במפורש ל"סיכום" "בהמשך לפגישתנו" תוך שצירף את הטבלה בקובץ ששמו "חלוקת עבודה לפי הסכם" (ת/1). טענות הנאשמים לא מתיישבות אפוא עם העדויות והראיות מזמן אמת.
- הנאשמים טענו נחרצות כי הטבלה חסרת ערך והזויה. כך טען צייגר בעדותו לא פעם (למשל, ע' 5831, ש' 16-14). אלא שלא כך התייחס צייגר לדברים בחקירתו ברשות התחרות. כאמור לעיל, בחקירתו הכחיש צייגר לכתחילה את עצם קיום הפגישה. בחקירתו הוצגה לצייגר הטבלה, בשלב הראשון בלא שהוצגה לו הודעת הדוא"ל הנלווית המתייחסת לפגישה (העתק הטבלה, ת/418 נתפס גם בתיקייה במחשבו של גלעד, ראו זכ"ד 218, בגדרי ת/575). צייגר השיב כי הוא מכיר את הטבלה, העלה אפשרות שהוא עצמו או גלעד הם שכתבו אותה, ציין כי הם כתבו את הטבלה כדי לדעת סדרי גודל של השוק ושל פוטנציאל המכירות, כי מדובר במידע שהגיע משלוש החברות, שכולל גם הערכות כספיות של גודל הפרויקט והתייחסות גם לפרויקטים עתידיים (ת/222, 653-611). צייגר הוסיף כי הוא גם כתב לעצמו במהלך הפגישה את נתוני הטבלה (ת/222, ש' 769-767, וראו גם עדותו ממנה עולה כי הפרויקטים בטבלה נדונו בפגישה ונרשמו על בסיס דברי המשתתפים בה, ע' 5329, ש' 18-12, שם על דרך הדוגמא ביחס לפרויקט PCG). עולה בבירור כי צייגר התייחס לטבלה ולנתונים שבה ברצינות, כאל מידע בעל ערך וחשיבות מבחינה עסקית. ככל שכטענת צייגר בעדותו כבר בזמן אמת היה ברור שנתוני הפרויקטים המופיעים בטבלה חסרי כל ערך וקשר למציאות, היה מצופה כי יאמר זאת מיד כשהוצגה לו הטבלה בחקירה. מנשאל על כך בעדותו לא היו בפיו הסברים של ממש, תשובותיו היו מוקשות ועוררו רושם מתחמק (ע' 5827, ש' 16 - ע' 5830, ש' 12; צייגר גם אישר בעדותו כי אם היה ברור למשתתפי הפגישה שהמידע שמובא בה מופרך ברי כי הפגישה הייתה מתפוצצת, ושבפועל הפגישה לא התפוצצה וכתוצאה ממנה נערכה גם הטבלה ת/1, ע' 5834, ש' 16-8). מכאן שהטענות בדיעבד כי הטבלה לא תואמת את המציאות אינן גורעות מהמסקנה בדבר הלך הרוח והתנהלות הצדדים בזמן אמת ובמהלך הפגישה שבה הגיעו להסדר. גם שחר כשנשאל על ידי ההגנה "עצם זה שאתם חשבתם אולי שאתם יכולים בכלל לחלק משהו ביניכם ... זה הזוי" השיב "בדיעבד בטח" (ע' 3139, ש' 3-1; קו תחתי הוּסף). כאמור לעיל, שחר העיד באורח לעומתי למאשימה ובחלקים נרחבים מעדותו ניכר היה שהוא מנסה להתאים את התשובות לאינטרסים של הנאשמים. וגם שחר מתייחס לאופן הבנת הדברים בדיעבד. לכתחילה, וכפי שעולה בבירור מהראיות, בזמן אמת במהלך הפגישה הגיעו הצדדים להסדר שעניינו אי הפרעה ותיאום הצעות בפרויקטים של התע"א, כפי שפורט לעיל.
טענות ההגנה כי לא היה יישום בפועל
- הנאשמים טענו עוד כי לא היה יישום בפועל וכי ההסדר המשתקף לפי הטענה בטבלה ת/1 לא יצא אל הפועל, שכן כפי שראינו לעיל, חלק מהפרויקטים לא הבשילו, בחלק זכתה חברה אחרת מזו שצוינה בטבלה וכיו"ב.
- אין בטענות אלה כדי לשנות מהמסקנה לעניין העבירה של הסדר כובל וביחס להסדר נושא האישום הראשון.
במישור המשפטי, וכפי שפורט לעיל בחלק הנורמטיבי, ביצועו של הסדר כובל ויישומו בפועל אינם חלק מיסודות העבירה. זו משתכללת גם בלא שנדרש להראות כי נעשה מעשה ליישומו של ההסדר הכובל. משתתפי הפגישה הגיעו להסדר במהלך הפגישה כפי שהעידו שחר ונוה. תוכנו של ההסדר באי הפרעה לחברה שכבר החלה לעבוד מול פרויקט והבטחת זכייתה על דרך של תיאום הצעות המחיר שיתבקשו בעתיד. הודעת הדוא"ל ששלח שחר לשאר המשתתפים מדברת ב"סיכום" בהמשך לפגישה ומהווה ראייה ברורה לכך נעשה הסדר (ת/1). ריכוז כלל הפרטים בטבלה מסודרת שנשלחה למשתתפים תוך שיוך פרויקטים לאיזון עסקי החברות מהווה תחילת היישום. אף אם במציאות חלק מהפרויקטים כלל לא הבשילו לכלל רכש מאת מי מהחברות או שנפלו לידיה של חברה אחרת מזו שנרשמה בטבלה, אין בכך כדי לשנות לעניין התגבשות העבירה.