במישור המעשי, גם אם ההסדר לא יצא אל הפועל בהתאמה לפרטים הספציפיים שבטבלה ת/1 הרי שלא ניתן לומר כי הצדדים לא פעלו בהתאם להסדר או שלא הייתה לו משמעות מעשית. התנהלות הצדדים בהמשך הדרך נעשתה באופן התואם את הסכמת המסגרת ואת ההבנות שהתגבשו בפגישה, בהמשך להן ועל בסיסן. כפי שנראה להלן, הצדדים פעלו לתאם הצעות מחיר לפרויקטים רבים בתע"א, ובכלל זה לפרויקטים שצוינו בטבלה נושא הפגישה (ת/1). במובן זה פעלו בהתאם להסדר נושא האישום הראשון ובהמשך להבנות שבפגישה לתיאום הצעות לשם הבטחת זכייתה של אחת החברות. מסכת התיאומים בין הצדדים תידון להלן במסגרת הדיון באישומים הבאים. אך לשם הדוגמא יצוין כי בחודש אוקטובר 2009, חודשים ספורים לאחר הפגישה נושא האישום הראשון, תיאמו שחר (ווי), גלעד (הראל) ונוה (טריפל סי) את ההצעות שהוגשו לפרויקט אינדרה, ספרד, שהוא אחד הפרויקטים בטבלה (ת/1). בהודעות הדוא"ל שהוחלפו בעניין כתב שחר לצייגר וגלעד במפורש כי הוא פונה "בהמשך לסיכום" - היינו בהמשך לפגישה ולהסדר נושא האישום הראשון. לאחר שגלעד הפנה את תשומת לבו לעניין שלח שחר את ההודעה עם מחירי הראל לפרויקט גם לנוה, כמי שהיה כאמור המשתתף הנוסף בפגישה (ת/563, ת/17). בהמשך, בשנת 2010, פעל שחר בתיאום מול גלעד וצייגר בנוגע לפרויקט טארפ, תורכיה, שאף הוא נמנה על הפרויקטים בטבלה ת/1, ובהודעת הדוא"ל ששלח להם ציין כי הוא עושה כן "בהמשך לפגישתנו" (ת/39, וראו גם עדות צייגר ממנה עולה כי הכוונה היא לפגישה נושא האישום הראשון מסביבות מאי 2009, ע' 5917, ש' 17-8; ולדוגמא נוספת לתכתובת לתיאום בין שלוש החברות (שאינה באישומים) ראו ת/10, הודעת דוא"ל בנושא "חלקי חילוף לטלסקופ" ועדות נוה הקושר בין התכתובות ל"הבנה" בין שלוש החברות, ע' 94, ש' 13 - ע' 95, ש' 6, ובאופן כללי ע' 95-92). דברים אלה משתלבים עם דבריו של נוה בחקירתו ברשות התחרות מהם עלה כי שיתוף הפעולה בין החברות בהצעות המחיר שהגישו לא בא לעולם אלא לאחר הפגישה ולא כך נהגו קודם לה (ת/2, ש' 611-607; בעדותו שינה מן הדברים באורח מהותי והעיד את היפוכם של דברים, כאילו שיתוף הפעולה בהצעות המחיר היה גם לפני הפגישה, וזאת מבלי להסביר את הטעם לשינוי, ראו גם ע' 211, ש' 16-1. יש להעדיף את הדברים שאמר בחקירה, קרוב להתרחשויות ובניגוד לאינטרס). צייגר והראל טענו כי שחר קשר בין תכתובות תיאום שנעשו בהמשך לבין הסיכום או הפגישה בניסיון ליצור מראית עין של יישום ההסדר וליצור מחויבות מצד מתחריו. טענה זו אינה מבוססת ואינה נתמכת בראיות והמסמכים מזמן אמת. התמונה העולה היא אפוא כי גם באופן מעשי פעלו הצדדים בשיתוף פעולה ובהתאם להבנות מהפגישה וההסדר נושא האישום הראשון. התנהלות זו של הצדדים בשיתוף פעולה ותיאום בתקופה שלאחר ההסדר נושא האישום הראשון חותרת גם תחת טענות הנאשמים כי בפגישה "כולם רימו את כולם" וכי הדבר היה ברור לכולם. שהרי אם כך היה ניתן היה לצפות כי סמוך לאחר הפגישה יפסיקו הצדדים כל שיתוף פעולה ביניהם.
- לבסוף, הנאשמים חזרו על טענות ההגנה הכלליות שהעלו שתמציתן היא כי לא הייתה אפשרות לתחרות אמיתית בין הספקים בשלב הבקשה להצעות מחיר; כי הספק ממנו תרכוש התערעור אזרחי את הציוד נבחר בשלבים מוקדמים יותר על ידי המִנהלת הטכנית של הפרויקט בתערעור אזרחי ועל ידי יבמ וכי הליך הבקשה להצעות מחיר לא היה אלא "הצגה" "למראית עין" בשל צרכיה הפנימיים של התערעור אזרחי בשל נוהליה לפי בקשת מי מטעמה ובהתאם לאינטרסים שלה. משכך נטען כי לא הייתה כל היתכנות להסדר הנטען וממילא יש בכך לתמוך במסקנה כי הצדדים בפגישה כלל לא הגיעו להסדר כנטען. טענות כלליות אלה ידונו בנפרד במסגרת הדיון באישומים הפרטניים. כפי שנראה אין לקבלן ואין בהן כדי לשנות את המסקנה בענייננו.
האישום הראשון: התוצאה
- התוצאה של האמור היא כי הוכח, מעבר לספק סביר, התיאום וההסדר הכובל נושא האישום הראשון בין ווי, הראל וצייגר, וטריפל סי, הכל כמתואר באישום הראשון. משכך, אני מרשיע את ווי, הראל, צייגר וטריפל סי בעבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק התחרות, כנוסחו ערב יום תחילת תיקון מס' 21, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), 4 ו-55א לחוק התחרות. ביחס לחברות הנאשמות - ווי, הראל, וטריפל סי, ההרשעה היא גם על יסוד ס' 23(א)(2) לחוק העונשין.
אושרי ונחום - ס' 48 לחוק התחרות - אחריות נושא משרה
- בכתב האישום המתוקן יוחסה לאושרי ולנחום במסגרת האישום הראשון עבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות. כפי שפורט לעיל בחלק הנורמטיבי (בפסקה 23-20 לעיל) עניינו של סעיף זה בהפרת חובת נושא משרה בתאגיד לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק התחרות. יסודות העבירה בהתאם לנוסחו של הסעיף כיום ולאחר תיקון 21 לחוק, הם כי הנאשם הוא נושא משרה - לרבות מנהל פעיל בתאגיד - וכי נעברה עבירה לפי חוק התחרות בידי התאגיד או עובד מעובדיו. משהוכח שנעברה עבירה חלה חזקה כי נושא המשרה הפר את חובתו זולת אם הוכיח שעשה כל שניתן כדי למלא את חובתו (ס' 48(ב) לחוק התחרות; בנוסח הקודם נדרש להוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירת החוק; ראו הדיון שם).
- עמדנו לעיל על התפקידים שמילאו במועדים הרלבנטיים אושרי בווי (סמנכ"ל בפועל ובהמשך מנכ"ל) ונחום בטריפל סי (מנכ"ל ובעלים) (בפסקאות 52 ו-67 לעיל). בפסיקה נקבע כי המונח "מנהל פעיל" חל לכל הפחות על נושאי משרה שבכוחם למנוע או לצמצם בפועל את מעורבות החברה בביצוע עבירות לפי החוק (פסקה 21 לעיל). נוכח תפקידיהם יש לראות באושרי ונחום כמנהלים פעילים בחברות.
- אף שידיעה על העבירה - בענייננו ההסדר הכובל נושא האישום הראשון - איננה נמנית על יסודות העבירה, נתייחס בקצרה לראיות שהובאו בהקשר זה.
אושרי - שחר מסר בהודעתו כי ברור שאושרי ידע על הפגישה וכי שחר דיווח לו על תוכן הפגישה, שבה כאמור לעיל נעשה ההסדר (ת/557(8), ש' 71-68; בעדותו לא הכחיש שחר את אמירת הדברים והשיב ש"יכול להיות" שהם נכונים, ע' 2653, ש' 23 - ע' 2654, ש' 14 אפשר שכחלק מהניסיון למעֵט מחלקו של אושרי; ואינני נדרש לדברים נוספים שאמר שחר שלפיהם אושרי אמר לשחר להגיד לצייגר שגם ווי צריכה לזכות בחלק מהפרויקטים, ת/557(4), ש' 612-606, שביחס לכך ציין שחר בעדותו כי אינו זוכר, ע' 2642, ש' 5-3; או לדברי שחר כי אושרי היה שותף לסיכום, ת/557(4), ש' 621-616, שמהם חזר בעדותו באומרו כי יכול להיות שטעה, ע' 6562, ש' 22-17). תמיכה לכך שאושרי ידע על הפגישה והסיכום שבה עולה מהודעת דוא"ל ששלח שחר מספר חודשים לאחר מכן (ת/289) - עם העתק לאושרי - שבה החל תיאום המחירים נושא האישום השני, תוך שכתב במפורש שהדברים נעשים "בהמשך לסיכום", היינו בהמשך להסדר נושא האישום שכאן (ראו בפסקאות 129, 147-144 להלן). זאת, בניגוד לעדות אושרי כי לא ידע על הפגישה והסיכום נושא האישום הראשון (ע' 4859, ש' 26, ע' 4327, ש' 19-11). למעלה מהנדרש נציין כי אף לפי העבירה בנוסחה קודם לתיקון, ובפרט נוכח הודעת הדוא"ל הנזכרת (ת/289), נראה כי היה מקום לקבוע למצער שאושרי לא עמד בנטל השכנוע להראות כי לא ידע.