רקע כללי
- עניינו של הפרויקט נושא האישום השלישי הוא בהקמת מעבדת VMware לפרויקט כיפת ברזל במפעל של אלתא. תכולת הפרויקט כללה לכתחילה, בין היתר, מערכות וירטואליזציה של VMware ומערכות איחסון של נטאפ.
- מהראיות עולה כי במועד הרלבנטי הייתה VMware טכנולוגיה פורצת דרך שטרם נוסתה באורח ממשי במערכות מבצעיות בתע"א. משמעות הדבר מצדו של הספק הייתה כי זכייה בפרויקט ואספקת הציוד למעבדה, מעבר לצד הכלכלי, תביא עמה יוקרה לזוכה כמי שהכניס את הטכנולוגיה לתערעור אזרחי (שחר, ע' 3367, ש' 29-17, ווי והראל רצו את הפרויקט כדי להוכיח לתערעור אזרחי שהם יודעים לעשות מעבדת VMware; ת/557(3), ש' 328-323; אושרי, ע' 4528, ש' 4-1, הזכייה בפרויקט הייתה חשובה לווי משיקולי יוקרה, למרות שלא מדובר בעסקה גדולה, על מנת להראות את יכולתה של ווי להקים מעבדה איכותית בפרויקט ייחודי; וראו גם ע' 4496, ש' 21-16, הטכנולוגיה טרם נוסתה באותה עת במערכות מבצעיות).
- בפרויקט נושא אישום זה נעשתה במועדים שלפני הפנייה אל ווי והראל בבקשה ליתן הצעות מחיר פעילות מקדימה במִנהלת הטכנית של הפרויקט. פעילות זו כללה התנהלות בין אנשי הפרויקט לבין ווי במסגרתה ביצעה ווי פעולות מקדימות שונות בתערעור אזרחי ובכלל זה פיילוט עבור הפרויקט. בשלב מאוחר יותר נכנסו גורמי הרכש בתערעור אזרחי לתמונה וביקשו הצעות מחיר מווי ומהראל.
כפי שנראה להלן, ווי מעלה טענות על בסיס פעילותה המקדימה. בכלל זה טענה ווי כי זכייתה נקבעה מראש על ידי גורמי הפרויקט וכי הבקשה להצעות מחיר מצד הרכש שבאה לאחר מכן הייתה פיקטיבית ובבחינת תחרות למראית עין בלבד וכי גם בשל כך ההסדר המיוחס באישום אינו בגדר תיאום אסור. לטענות אלה - שהועלו במתכונת כזו או אחרת גם במסגרת אישומים נוספים, נידרש בנפרד.
ייאמר כבר עתה כי אין לקבלן. כפי שעלה מהראיות קיים לעיתים מתח מובנה בין אנשי המִנהלת הטכנית - אנשי הפרויקט (או אנשי המפעל) - לבין גורמי הרכש האמונים על ההתקשרות והרכש בסופו של התהליך. אנשי הפרויקט יכולים לשים דגש על זמינות הפתרון הטכנולוגי, לוחות זמנים ועוד, בעוד שאנשי הרכש יכולים להתמקד בפן הכספי ובקבלת המחיר הטוב ביותר בנסיבות, ויכולים לבקש לבחון חלופות לשם כך, לערוך בדיקות נוספות, ולקבל הצעות מחיר ממספר גורמים. לגורמי הרכש יש עצמאות והם לא מחויבים להסתפק בעמדת אנשי הפרויקט (למשל, עדות ורד, ששימש ראש פרויקט בפרויקט אחר מזה הנדון כאן, ע' 6390, ש' 3-1, ע' 6391, ש' 19-9, ע' 6395, ש' 32-20, ע' 6400, ש' 19-17). פעולות שמבצעים הספקים בשלבים המוקדמים מול אנשי הפרויקט נתפסו כמאמצי שיווק - כפעולות שנועדו להגדיל את דריסת הרגל שלהם בפרויקט, את המעורבות בו, ואת הסיכוי כי הם אלה שיזכו בביצוע הפרויקט ובאספקת הציוד בסופה של הדרך. עם זאת, כפי שעלה הן לא היו בבחינת הבטחה להתקשרות. בסופו של יום גורמי הרכש יכולים לבחור בספק אחר, למשל משיקולים של פערי מחיר (למשל, עדות פרץ, ע' 1593, ש' 10-4; ע' 1607, ש' 12- ע' 1608, ש' 2). לעיתים גם בקרב אנשי הרכש התגלעו חילוקי דעות באשר לדרך הפעולה המיטבית ולספק שעמו יש להתקשר (שם). מכל מקום, אין בטענות ווי על יסוד הפעולות שביצעה מול אנשי הפרויקט והפיילוט שערכה כדי להצדיק תיאום או כדי להכשירו.
- דמויות מרכזיות לעניין האישום השלישי הנדון עתה הן: יצחק קנדלשטיין (קנדלשטיין) ושלומי קניטורק (קניטורק), שניהם מהתע"א. קנדלשטיין שימש ראש צוות IT ופרויקטים במפעל באלתא, כלומר הוא מהצד הטכני של הפרויקט (ע' 731, ש' 25-18). קניטורק שימש במועדים הרלבנטיים קניין וראש צוות קניינים באלתא, כלומר הוא מצד הרכש באלתא (ע' 312, ש' 23-2).
- בראשיתה של דרך, החל משלהי חודש אוקטובר 2009 ואפשר שאף קודם לכן, התנהלה המִנהלת הטכנית של הפרויקט מול ווי. אושרי היה מעורב מאד ופעל בהקשר זה גם מול קנדלשטיין מהפרויקט. בראשית חודש נובמבר 2009, בימים 2.11.09, 7.11.09 ו-9.11.09 שלח אושרי לקנדלשטיין הצעות מחיר לפרויקט VMware למעבדות במיזם (נ/245; נ/246 ו- נ/67 על סך 55,932 דולר; נ/68, ונ/20 על סך מעט נמוך יותר 55,532 דולר; בתכתובת הדוא"ל צוין כי ווי הוזילה את רכיב מחיר מערכת הנטאפ שבהצעה, אפשר שהצעתה של ווי הייתה יקרה ברכיב זה ביחס להצעה אחרת שהתקבלה באותה עת - נ/245 (למעלה); וראו גם נ/74). בשלב מסוים החלה חברת ווי להקים מעבדה לביצוע פיילוט לבדיקת הציוד בפרויקט שלכך נתייחס להלן.
- ביום 11.11.09 נחתם הסכם כללי בין התערעור אזרחי להראל בנוגע לרכישה, תחזוקה ותמיכה של תוכנת VMware על ידי הראל לתע"א. הראל התחייבה ליתן לתערעור אזרחי הנחה משמעותית של 51.8% ממחירון י.ב.מ בהתאם להסכם חשכ"ל שבין הצדדים (נ/44). אושרי הסביר בהמשך כי להבנתו הראל סברה, על יסוד ההסכם, כי בכוחה להציע מחירים אטרקטיביים לרכיבי ה- VMware בפרויקט שכאן ולקוות שהצעתה במכלול תהיה מספיק אטרקטיבית למרות שברכיב הנטאפ יש להראל נחיתות (ע' 4522, ש' 13 - ע' 4523, ש' 8).
- ביום 18.11.09 מונה קניטורק למנהל מו"מ לשם עריכת תחרות בין הספקים ווי והראל לצורך רכישת הציוד הנדון ובכלל זה הציוד מתוצרת VMware ונטאפ (ת/56; בשורת ההערות בכתב המינוי צוין כי תערעור אזרחי חתמה על הסכם בלעדיות בנושא עם הראל).
- בין לבין פעלה ווי להקמת מעבדה באלתא ולביצוע פיילוט מול מִנהלת הפרויקט. בכלל זה, איש טכני מטעמה של ווי ביצע בעיקר בימים 19.11.09, 24.11.09 ו- 2.12.09 פעולות תכנון והתקנה של תשתית וירטואלית באלתא (נ/248, נ/249 וראו גם מסמך האפיון - נ/247, וריכוז השעות: נ/333 - 4 השורות הראשונות). אושרי דאג לעדכן את קנדלשטיין בדברים ולהבליטם מולו (נ/250). במקביל ניסה אושרי לתמרץ את שחר על מנת לקדם את סגירת הצד המסחרי, והעיד כי לשם כך אף הורה לשחר לעצור את העבודה עד שתתקבל הזמנה (נ/251, עדות אושרי, ע' 4519, ש' 7-1).
הבקשה להצעות מחיר מווי והראל והתיאום
- נציג עתה את עיקרי העובדות המתייחסות להסדר התיאום נושא האישום השלישי: בקשת אלתא לקבלת הצעות מחיר, תכתובות דוא"ל לתיאום ההצעות, ההצעות שהוגשו לאלתא וההזמנה שיצאה לווי בסופה של דרך. לעובדות נוספות ולטענות שהעלו הנאשמים על בסיסן, נידרש בהמשך.
- ביום 15.12.09 שלח קניטורק בד בבד לווי (לשחר) ולהראל (לגלעד) בקשה להצעות מחיר עבור מעבדת VMware (ת/58, ת/59). בבקשה פורטו הרכיבים הנדרשים בתכולת ההצעה - ובכלל זה רכיבי VMware ונטאפ (שם).
- למחרת, ביום 16.12.09, שלח שחר לגלעד את ההצעה שהגישה ווי בעבר לקנדלשטיין, איש הפרויקט, על סך 55,532 דולר, נושאת תאריך 9.11.09 (ת/298, הודעת הדוא"ל משחר לגלעד). היינו, הצעתה האחרונה של ווי לאנשי הפרויקט עמדה עתה לפני הראל והראל ידעה את המחיר אותו הציעה ווי.
- ביום 16.12.09, ככל הנראה בחלוף זמן קצר, שלח שחר לגלעד הודעת דוא"ל אליה צירף את הבקשה להצעת מחיר שקיבל מקניטורק, שעל גביה נרשם עתה מחיר לצד כל פריט, כשהמחירים כולם מסתכמים, כפי שצוין במסמך, לסך כולל של 61,942 דולר. בגוף ההודעה כתב שחר לגלעד "תגיד לי אם מתאים לך המחירים האלה?" (ת/62). בהמשך נידרש לטענות שהועלו בקשר עם הודעת דוא"ל זו, לרבות מפי שחר. נציין כבר עתה כי הדברים מדברים בעד עצמם. בסופו של יום, ולאחר מספר תשובות מתחמקות, העיד שחר כי שלח לגלעד את המחירים כדי שגלעד יגיש את הצעתה של הראל לאלתא עם המחירים הללו, כך שהצעתה של הראל תהיה גבוהה מהצעתה של ווי וכדי שווי תזכה בפרויקט (ע, 2699, ש' 17-1, וראו העדות המתחמקת שקדמה לכך; שחר העיד עוד כי כתב לגלעד כדי שיבדוק אם המחירים ששחר ציין הגיוניים לו, כדי שלא יהיה פער מאד משמעותי בין ההצעות, שם).
- עדיין ביום 16.12.09, בחלוף מספר שעות, שלח גלעד לשחר הודעת דוא"ל אליה צורפה הצעת מחיר של הראל לקניטורק מאלתא על סך כולל של 61,468 דולר. בגוף ההודעה כתב גלעד לשחר "להלן הצעתנו שנשלחה לשלומי" (ת/63). כלומר, גלעד עדכן את שחר באשר להצעתה של הראל לאלתא, שהוגשה בסכום קרוב מאד לזה ששלח לו שחר קודם לכן, סכום שהוא גבוה מהצעתה של ווי כפי שנשלחה לגלעד.
- זמן קצר לאחר מכן שלח גלעד לקניטורק הצעה נוספת על סך 60,596 דולר (ת/566, נ/38; זאת בתגובה לבקשת קניטורק לקבל הצעה עדכנית בהתאם למחירי ההסכם; העדכון היה ברכיב אחד, ESX Standard, שמחירו הופחת בכ-1000 דולר; גלעד הסביר כאן כי להצעה לא קדמה פגישה טכנית עם הפרויקט). תכתובת זו נמצאה כפי שהיא בתיבת הדוא"ל של שחר, ונראה כי גלעד העביר גם אותה בזמן אמת לשחר (אפשר בהעתק נסתר) (ראו ס' 5 לזכ"ד 957, בגדרי ת/562, עדות החוקר גדי פרל, ע' 3758, ש' 20-17). בהמשך נידרש גם לטענות שהעלתה הראל בהקשר זה. בשלב זה נציין כי בסיכומיהם אישרו צייגר והראל כי בתכתובות הדוא"ל האמורות תיאמו שחר וגלעד מחירים וגלעד וויתר לשחר על הפרויקט (ס' 294 לסיכומים).
- ביום 17.12.09 העביר שחר לאושרי את הצעתה האחרונה של הראל (על סך 60,596 דולר). שחר כתב לאושרי "מצ"ב הצעת הראל" והעביר לאושרי את תכתובת הדוא"ל המשורשרת שבין גלעד לקניטורק בנוגע להגשת הצעתה של הראל שאליה צורפה גם ההצעה עצמה (ת/296). אושרי העיד כי הוא מניח ששחר קיבל מגלעד את הצעתה של הראל (כך עולה, למשל, מע' 4910, ש' 7, ע' 4911, ש' 11-8).
- ביום 17.12.09 - בד בבד עם העברת הצעתה העדכנית של הראל לאושרי - וכשווי יודעת את מחיר הצעתה של הראל, הגיש שחר את הצעתה של ווי לקניטורק, וזאת על סך של 55,919 דולר (ת/567, ההצעה זהה להצעת ווי ששחר שלח לגלעד יום קודם לכן, ת/298, זולת תוספת פריט אחד במחיר של 387 דולר).
- ביום 23.12.09 השיב גלעד לפנייה נוספת של קניטורק והודיע כי ההצעה האחרונה ששלח מטעמה של הראל היא הצעתה הסופית (ת/60).
- הצעתה של ווי הייתה אפוא הזולה מבין ההצעות.
- בהמשך החליטו אנשי הפרויקט לבטל את רכישת רכיב הנטאפ שנכלל לכתחילה בתכולת הרכש, וביום 29.12.09 הודיעו על כך לקניטורק (ת/64). הצעתה של ווי ללא רכיב זה עמדה על 35,142 דולר (נ/252).
- ביום 29.12.09 נחתם בתערעור אזרחי טופס שחרור להזמנה לווי על סך של 32,506 דולר, המשקף 7.5% הנחה נוספים על הצעת ווי. במקום המיועד להנמקת הרכש נכתב כי "... הפיילוט הוקם על ידי חב' We. בוצעה תחרות בין חב' We וחב' הראל עמה קיים הסכם שנחתם לאחר תחילת העבודה. כפי שסוכם בפגישה עם אנשי ממ"ן, ההזמנה יוצאת לחב' We אשר נתנה את ההצעה המיטבית. העסקה עומדת ביעדי וועדת הרכש" (ת/57). ביום 5.1.10 הוצאה ההזמנה לווי (ת/65). בהמשך הופקה לווי הזמנה בדיעבד לתשלום סך של כ- 63,000 ₪ בין היתר עבור הקמת הפיילוט, הדרכות ושעות תמיכה (נ/332).
- לשלמות הדברים יוער כי קודם לאישור ההזמנה ביום 29.12.09, נראה כי התגלעו חילוקי דעות בקרב אנשי הרכש בתע"א. פרץ, ראש תחום רכש שרתים ותקשורת בממן, שמכוח תפקידו היה צריך אף הוא לאשר את ההתקשרות הנדונה של אלתא לרכישת VMware, סבר שיש להוציא את ההזמנה להראל עמה יש לתערעור אזרחי הסכם מסגרת בנוגע ל- VMware (נ/21, עדות פרץ, ע' 1706, ש' 9 - ע' 1707, ש' 16). גרשון לֶשם (לשם), מנהל הרכש בממן, שהיה ממונה עליו הורה לאשר את ההזמנה לווי ונימק זאת במחירים התחרותיים שהציעה ווי (נ/21). לטענות בקשר לעניין זה נידרש בהמשך.
- סיכום ביניים: התמונה העולה מהתכתובות בין הצדדים בזמן אמת היא ברורה. שחר שלח לגלעד את הצעתה של ווי לפרויקט ואת המחירים שעל גלעד להגיש במסגרת הצעתה של הראל. גלעד הגיש את הצעת הראל בסכום התואם בקירוב רב את הסכום שהתבקש - הגבוה מסכום הצעתה של ווי שהועברה אליו - ושלח לשחר העתק כדי לעדכן אותו בהגשת ההצעה (שחר, ע' 2700, ש' 8-5). לאחר האמור הגישה ווי את הצעתה הזולה יותר. עולה בבירור כי ווי והראל הגיעו להסדר שלפיו הראל תגיש הצעה גבוהה מהצעתה של ווי, שהיא זו שתזכה בבל"מ מעבדת VMware. הצדדים להסדר היו, זולת החברות, שחר ואושרי מווי וגלעד מהראל. אכן, אושרי היה צד אך לתכתובת אחת, הצעתה של הראל שהועברה אליו על ידי שחר. עם זאת, בנסיבות העניין כפי שנראה להלן הוכח שאושרי היה מעורב עד מאד בפרויקט, בגיבוש הצעתה של ווי ובקידומה, כי ידע על ההסדר, כי ההסדר היה על דעתו ובהסכמתו, כי פעל לקידום עניינה של ווי בהתבסס על כך, ומשכך יש לראות בו צד להסדר.
- באישום הנדון יוחסה לנאשמים גם עבירה של קבלת דבר במרמה.
- גורמי הרכש העידו כי לא ידעו בזמן אמת על דבר התיאום שנעשה בין ווי להראל (קניטורק, ע' 354, ש' 10-6; שקדי, ראש תחום רכש רכיבים ומיחשוב באלתא, שהיה ממונה על קניטורק, ע' 1813, ש' 1 - ע' 1814, ש' 17; זגורי, ראש מנהל הרכש באלתא, שהיה ממונה על שקדי, ע' 2193, ש' 10 - ע' 2194, ש' 1). עדויות אלה לא נסתרו.
גורמי הרכש העידו כי מדובר לשיטתם בהתנהלות פסולה, חמורה וכי לוּ ידעו על תכתובות התיאום בזמן אמת היו עוצרים את ההליך התחרותי, נמנעים מכל התקדמות מול מי מהספקים ופועלים להעברת העניין לבירור הגורמים המוסמכים בתערעור אזרחי (שם). עדויות אלה עוררו רושם מהימן ולא הובאו ראיות ממשיות שיכולות להעיד אחרת. הן משתלבות עם עדויות כלליות של גורמי רכש בתערעור אזרחי שלפיהן יש לרכיב המחיר משקל משמעותי לעת בחירת הספק עמו מתקשרים (שקדי, 1810, ש' 15-5; זגורי, ע' 2193, ש' 2-1; וראו גם הנמקת הרכש בטופס שחרור ההזמנה בדבר הבחירה בווי שהצעתה הייתה המיטבית). ההגנה טענה כי גם לאחר שבמהלך החקירות ברשות נודע דבר התיאום לאנשי אלתא, המשיכה התערעור אזרחי בהתקשרויות עם הראל וזאת עד לשנת 2017 (למשל, ס' 628 לסיכומי ווי). חלקי העדויות אליהן הפנתה ההגנה אינו תומך באורח ברור בנטען (ראו, עדות שקדי, ע' 1946, ש' 6-5; עדות זגורי, ע' 2229, ש' 30-11). כך או כך, אף אם התערעור אזרחי המשיכה לעבוד עם מי מהספקים, אין בכך כדי לגרוע מהתמונה הברורה שלפיה לוּ ידעו גורמי הרכש על התיאום בזמן אמת היו פועלים אחרת ועוצרים את ההליך התחרותי (ראו והשוו גם לעניין ברמלי בפסקה 45 לפסק דינו של כבוד השופט א' שטיין).
- בנסיבות אלה מתקיימים גם יסודותיה של עבירת קבלת דבר במרמה: המרמה בעצם הגשת הצעות בהליך בל"מ תוך אי גילוי דבר תיאום ההצעות (ראו בפסקאות 28-27 לעיל); קבלת דבר - בהנחת דעתה של אלתא בדבר כשרות ההצעות וההליך וזכייתה של ווי (ראו בפסקה 29 לעיל) כשהקשר הסיבתי עולה מהעדויות שלעיל המלמדות כי אלמלא ההסתרה היו גורמי הרכש פועלים אחרת. משמעשי המרמה נשענים על עבירת אחרת - הסדר כובל - תוך פגיעה בהליך תחרותי של גוף ציבורי ובכספי ציבור, ונוכח שיטתיות המעשים, מדובר בנסיבות מחמירות, וזאת בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה (ראו בפסקה 31 לעיל).
הערה ביחס לתוכנה של ההתכתבות שבין שחר לגלעד
- ראינו לעיל כי גלעד הגיש לאלתא הצעה התואמת את המחירים ששלח לו שחר וכי לאחר מכן העביר לידיעת שחר את הצעת הראל.
- בסיכומים לא העלו הנאשמים, למצער לא באורח ממשי, טענות ביחס לתוכנה של התכתבות הדוא"ל שבין שחר לגלעד. הראל אף ציינה בסיכומיה כי בתכתובות הדוא"ל "גלעד ושחר מתאמים מחירים וגלעד מוותר לשחר על פרויקט" (ס' 294 לסיכומי צייגר והראל, לטענות כי גלעד פעל בניגוד לאינטרס הראל נידרש בהמשך). הדברים עולים בבירור מהתכתובת. זו מדברת בעד עצמה.
- לשלמות הדברים יצוין כי שחר טען בחקירתו, וגם בהקשרים אחרים, כי המחירים ששלח לגלעד הם למעשה הצעת רכש להראל, היינו המחירים בהם תוכל הראל לרכוש את התכולה מווי, ולא מחירים שעל הראל להגיש בהצעה לאלתא.
גרסה זו אין לקבל. אין לה כל אחיזה.