גם אם נפלו פגמים כלשהם בהתנהלות, בהליך או מבחינת דיני המכרזים - אין בכך כדי לשנות את התמונה הברורה שעלתה מהראיות. תמונה שלפיה הבקשה להצעות מחיר בפרויקט בולטימור שנעשתה בראשית הדרך, ביקשה לקבל הצעות אמת. מכל מקום, אין בטענות לפגמים כדי להצדיק תיאום הצעות. ככל שמשתתף בהליך תחרותי סבור כי נפל פגם כזה או אחר בהתנהלות המזמין, כי אין בסיס לפטור ממכרז או כי מטעם כלשהו ההליך אינו עולה בקנה אחד עם דרישות דיני המכרזים פתוחה בפניו הדרך לנקוט כל אמצעי חוקי. תיאום הצעות מחיר אינו בא בגדר אפשרויות הפעולה המותרות.
כפי שנפסק, פגמים ובעייתיות בהליך תחרותי אינם מצדיקים תיאום ועבירה על החוק "למציעים אפשרויות פעולה חוקיות שונות לצורך התמודדות עם מכרז בעייתי, כאשר מכרז, גרוע ככל שיהיה, אינו מתיר או מצדיק עבירה על החוק" (תיק פלילי (מחוזי י-ם) 34268-03-12 מדינת ישראל נ' זיידמן בפסקה 87 (9.2.16); וראו גם תיק פלילי (מחוזי י-ם) 22847-12-10 מדינת ישראל נ' בובליל בפסקאות 354 ו-520 (13.9.18) וכן פסקאות 86-83 להחלטה מיום 12.1.14 באותו הליך; ראו והשוו גם עניין בן דרור (מחוזי) בפסקה 1212 בזיקה לעבירה של קבלת דבר במרמה).
ווי הפנתה בסיכומיה גם לדברים שאמר זגורי בעדותו שלפיהם מקום בו ניתן פטור ממכרז ובאותו היום יוצאת הזמנה סביר להניח שאין תחרות (למשל, ע' 2203 ש' 16-15). אלא שווי מוצאת בחלק זה של העדות את מה שאין בו. אין בדברים אלה כדי ללמד שבשלבים שקדמו לפטור, ולעת הבל"מ, לא היה הליך תחרותי ולא התבקשו הצעות אמת. בוודאי שאין בהם כדי להצדיק תיאום.
הערה משלימה: תיאום הצעות בשלב ראשוני אף הוא פסול
- התיאום נושא אישום זה נעשה בשלב מקדמי של קבלת הצעות מחיר - נוכח בקשת הפרויקט לצאת ב- RFI לספקי הציוד ולאור הנחיות פרץ ביחס לתוכן הצעות המחיר שיש לדרוש מהספקים - והכל עוד קודם לכינוסה של ועדת רכש באלתא.
- אף שמדובר בשלב ראשוני, הרי שהוא מהווה חלק בלתי נפרד מההליך התחרותי. המשתתפים בהליך התחרותי - על כל שלביו וחלקיו - נדרשים לפעול באורח עצמאי ובלא תיאום. תיאום המחיר בהצעות, בכל שלב משלבי ההליך התחרותי, נופל בגדר הגרעין הקשה של החזקות החלוטות והוא אסור לפי חוק התחרות.
- בית המשפט העליון עמד על כך שתיאום הליכים תחרותיים הוא בגדר רעה חולה תוך שהתייחס לאיסור על עריכת הסדרים כובלים ביחס להליכים תחרותיים מסוגים שונים "מכרזים, דמויי-מכרז ומסגרות נוספות של בדיקת הצעות מחיר מתחרות, בהתאם לנסיבות" ולא רק "מכרז פורמאלי" (עניין בן דרור בפסקה 43; ראו גם עניין עניין בן דרור (מחוזי) בפסקה 32). האיסור חל אפוא גם על תיאום הצעות מחיר בשלב תיחור ראשוני. תיאום הצעות גם בשלב זה חותר תחת התכלית של קיום תחרות לשם קבלת ההצעה המיטבית עבור המזמין.
תיאום הצעות גם בשלב זה עלול לפגוע בתחרות ובמזמין. למשל, בשל יציאת מתחרים בשלב מוקדם של ההליך נוכח הצעות גבוהות שהגישו באורח מתואם (בענייננו: ווי וטריפל סי); למשל, בשל עיגון מחיר ראשוני שעלול להיות גבוה מהמחיר שהיה מתקבל אלמלא התיאום ואשר יכול לשמש נקודת המוצא להמשך ההליך (בענייננו: מחיר הצעתה של הראל שתואם); למשל, משום שאילו קיבל המזמין הצעות אמת שהיו נמוכות יותר היה באפשרותו לדרוש הפחתת מחיר ממציע אחר שהוא מבחינתו בעל יתרון בהיבטים אחרים (כפי שהעיד שחר, שכך יכולה הייתה אלתא לעשות לוּ הגישה ווי הצעה, בלא תיאום, שהייתה נמוכה מזו של הראל, ראו בפסקה 337 לעיל). גם מעדויות נוספות ובכלל זה ביחס לאישומים אחרים, עולה תמיכה לכך שהצעות המוגשות בשלב ראשוני (וכמובן גם תיאומן) משפיעות על התחרות בהמשך הדרך (למשל, עדות אלכס גנדלמן, איש פרויקט, ע' 845, ש' 16-10; נוה, ע' 216, ש' 16 - ע' 217, ש' 20, ניתן להשתמש בהצעות המחיר הראשוניות כהצעות מחיר בבל"מ בשלב הרכש; ע' 88, ש' 15-1, שם אישר את דבריו מהחקירה, ת/4, ש' 312-295, כי הצעות מחיר נמוכות של מתחרה יובילו לדרישה להורדת מחיר; ראו גם התיאור של שקנבסקי, קניין רכש בממן ביחס לתיחור בשלבים מוקדמים והשפעת שלב ההצעות בשלב הראשוני על המשך התיחור, ע' 1085, ש' 10 - ע' 1086, ש' 10; ראו גם עדות שחר, שלפיה בקשת הצעה מהפרויקט (ולא מהרכש) מהווה למעשה התחלה של הליך הרכש, ע' 3607, ש' 21-19).
- משכך - אין לקבל את טענות ההגנה ואין בהן כדי לשנות מהמסקנה המרשיעה.
האישום הרביעי: התוצאה
- התוצאה של האמור היא כי הוכח, מעבר לספק סביר, התיאום וההסדר הכובל נושא האישום הרביעי - בל"מ בולטימור - בין ווי, הראל וטריפל סי, הכל כמתואר באישום הרביעי. משכך, אני מרשיע את ווי, הראל וטריפל סי בעבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק התחרות, כנוסחו ערב יום תחילת תיקון מס' 21, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א לחוק התחרות. ההרשעה היא גם על יסוד ס' 23(א)(2) לחוק העונשין.
אושרי ונחום - ס' 48 לחוק התחרות - אחריות נושא משרה
- במסגרת האישום הרביעי הנדון עתה יוחסו לאושרי ולנחום עבירות לפי ס' 48 לחוק התחרות.
- מהטעמים שפורטו לעיל בדיון בס' 48 בזיקה לאישומים הקודמים - גם כאן הוכח שהתקיימו באושרי ובנחום יסודותיה של העבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות בהתייחס לאישום הרביעי ולמועד שבו נעשה: שניהם מנהלים פעילים בחברות; ווי וטריפל סי הורשעו בעבירה של צד להסדר כובל באישום שכאן; ולא עלה בידי אושרי ונחום להוכיח שעשו את הנדרש לשם פיקוח ולמניעת עבירות על חוק התחרות.
האישום החמישי
האישום החמישי: כלניות - בל"מ מיוני 2010
- האישום החמישי הופנה כלפי שחר וחברת ווי, גלעד והראל, נוה וטריפל סי. לפי הנטען באישום זה בתאריך 7.6.10 פנתה אלתא בבקשה לקבלת הצעות מחיר לפרויקט כלניות (בל"מ כלניות). לנאשמים יוחס כי היו צד להסדר שלפיו הראל וטריפל סי יגישו הצעות גבוהות מהצעתה של ווי על מנת לאפשר לווי לזכות בבל"מ כלניות. על פי המיוחס הגישו הצדדים את הצעותיהם בהתאם להסדר כאשר ווי נבחרה לבצע את בל"מ כלניות בסך של כ- 360,000 דולר. עוד מיוחס לנאשמים באישום זה כי הציגו לאלתא מצג כוזב שלפיו הצעתם הוגשה באופן עצמאי, ללא התייעצות, תיאום או קשר עם מציע אחר ומכל מקום לא גילו את עובדת התיאום ביניהם (מצג השווא) וכי בהסתמך על מצג השווא התקבלה הנחת דעתה של אלתא בדבר כשרות ההצעות והתקבלה הצעתה של ווי כזוכה. לאושרי ולנחום מיוחס כי לא פיקחו ולא עשו כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק התחרות.
עניינם של שחר, גלעד ונוה הסתיים, כאמור לעיל, בהסדרי טיעון. שחר וגלעד הורשעו בעבירת צד להסדר כובל בנוגע לבל"מ כלניות (בלא שיוחסה להם במסגרת ההסדר עבירה של קבלת דבר במרמה; לנוה לא יוחסה במסגרת ההסדר עמו עבירה בקשר לבל"מ כלניות; בעניין זה אין כדי לשלול את אפשרות הרשעת החברות ככל שתוכח האשמה, ראו הדיון בפסקאות 214-201 לעיל).