(ההדגשה שלי – א' פ'; שם, פסקה 102)
עוד יצוין, כי ה-ECJ אישר את קביעת בית המשפט קמא, לפיה הסיטונאים פעלו נגד מדיניות חרם הייצוא בניסיון לשכנע את נציגות Bayer שצריכת ה-Adalat בארצותיהם גדלה (שם, פסקה 123).
- אעיר, כי ה- ECJ דחה את הערעור בחלקו הגדול מאחר ולא היה די בתשתית העובדתית שהוצגה כדי לתמוך בטענות ה-Commission. עוד. מהאמור, ומהפסיקה שנסקרה בפסק דין Bayer, נלמד כי כאשר עסקינן בשרשרת אנכית, נוצר הסדר כובל כאשר יש מפגש של רצונות, ודי שזה יבוא לידי ביטוי בהסכמה מפורשת או משתמעת של החוליה התחתונה לתכתיבי החוליה העליונה (ראו גם: Urs Wickihader, The distinction between "Agreement" within the merging of Article 81(1) of the EC Treaty and unilateral conduct, European Competition Journal 87, 103 (2006) (להלן: "Wickihader")). הווה אומר, כי הפסיקה האירופית הרחיבה עד מאוד את גבולות ההסדר שנתפס בגדר סעיף 85 באמנה האירופאית בעבר (כיום סעיף 101, ובין לבין סעיף 81). נמצא גם, כי קיימת ביקורת על הדוקטרינה המשפטית הקיימת, והפרשנות הרחבה של ההסדר הכובל (Wickihader, עמ' 95 – 96).
- כמובן, שהפסיקה האירופית אינה מחייבת (השוו: עניין תנובה, פסקה 36), אך מאחר שלא מצאתי התייחסות דומה בפסיקה הישראלית, מוכן אני לקבל כי הסטנדרט המצוין בפסק דין Bayer יחול גם בענייננו, באשר לשאלה אימתי מדובר בהתנהגות יונילטראלית ומתי הסדר כובל. ואבהיר. הגם שמדובר בסטנדרט התנהגות ראוי לטעמי, אינני רואה צורך לקבוע מסמרות באשר להחלתו מעתה והלאה. דומני, כי די לי בקביעה כי יחול במקרה דנן, כבקשת הנתבעות.
היעדר פעולה מצד הממונה בעניין ההסדרים הכובלים
- תנאי מוקדם לפנייתו של צד שלישי לבית המשפט בקשר עם הפרת הצו המוסכם הוא מיצוי הליכים אצל הממונה (ה"ע (י-ם) 28/01 אוטו ליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ (28.9.04), פסקה 14 (להלן: "עניין אוטו ליין 2004"); וראו גם: בש"א 111/06 אוטו ליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ (22.2.07), פסקה 5). איגוד המוסכים פנה לממונה באשר להפרת הצו המוסכם בשנת 2005 והתובעת פנתה אליו בתלונה באשר לנתבעות בשנת 2006. תשובות הממונה באשר לשתי פניות אלו לא הוגשו, וניתן להניח שלו היה בהן לעזור לג'אן, היא היתה מפנה את בית המשפט למכתבי המענה. אולם, גם הנתבעות לא סיפקו לי את מכתבי המענה, למרות שמניח אני, כי היו מעורבות בהליך תוצר הפניות לממונה (שכן הליך תקין מחייב פניה לגוף נושא התלונות), ולמצער, יכולות היו, במהלך שנות ניהול תביעה זו, לפנות לרשות להגבלים עסקיים ולבקש כי מכתבי המענה או תמצית שלהם תימסר להן. אך גם זאת לא נעשה.
- לכאן או לכאן, הממונה לא מצא לנכון להתערב בענף הרכב והחלפים מאז התקבל הצו המוסכם, למרות שפנו אליו בנושא. האם מכאן נובע שהנתבעות לא היו צד להסדרים כובלים? אינני סבור כך. ראשית, לא די בהנחה שהממונה לא ראה לנכון לקבוע כי הנתבעות היו צד להסדר כובל, כדי לקבוע שכך החליט או כי כך היה. שנית, לא נטען כי הממונה פתח בבדיקת עומק נוספת של ענף הרכב והחלפים או של הנתבעות, וייתכן שלא עשה זאת נוכח משאביו המוגבלים, ולא משום שהסיק כי אלו מתפקדים ברמה התחרותית הנדרשת.
- נוכח האמור לעיל, ולאור הקביעה בעניין אוטו ליין 2004, אני מקבל את טענת הנתבעות, כי התובעת אינה יכולה לתבוע בגין הפרת הצו המוסכם, וככל שהיתה מבקשת להשיג על החלטת הממונה בעניין (תהא אשר תהא), דומני שערכאה זו אינו המקום לעשות כן. עם זאת, בכך אין לגרוע מיכולתה של ג'אן לתבוע בגין היות הנתבעות צד להסדר כובל, ככל שיש ביכולתה להוכיח זאת.
האם הוכח קיומו של הסדר כובל?
- לשיטתה של ג'אן, מן ההסכמים של הנתבעות עם מוסכי השירות, כמו גם מהתנהגות אלו בפועל עולה, שהנתבעות היו נחושות למנוע מג'אן להמשיך ולמכור חלפים למפיצי חלפים ולמוסכי השירות, ואלו ניאותו לדרישה. לצורך הוכחת האמור סיפקה התובעת מסמכים שונים, הסכמים שנכרתו בין הנתבעות למוסכי השירות והקלטות בהן נשמעים בעלי מוסכי שירות מודים בדבר (כך לפחות לפי פרשנות ג'אן). מנגד, הנתבעות סיפקו מסמכים המלמדים, לדבריהן, כי הקפידו לשמור על הוראות חוק ההגבלים העסקיים והצו המוסכם. אבחן אם כן, את הראיות שבפניי.
ההסכמים
- לתצהירו של מר ג'אן צורפו הסכמים רבים (ויותר מן הנדרש), שנערכו בין הנתבעות למוסכי שירות שעבדו עמם. בהסכם ההרשאה 1999, בין הנתבעות לבין מוסך ששמו נמחק (נספח ו'1 לתצהירו של מר ג'אן), נכללו הסעיפים הבאים:
"6.1 המוסך מתחייב להחזיק במחסן החלפים מלאי מספיק של חלפים, חלקי חילוף ואביזרים אחרים (להלן: "החלפים"), לפי מגוון פריטים וכמויות מינימום שייקבעו מפעם לפעם על ידי החברה, בין לכלל מוסכי השרות ובין באופן ייחודי למוסך.