דיון נורמטיבי
- על פי סעיף 1 בחוק ההגבלים העסקיים הסדר יכול שיהיה במפורש, מכללא, בכתב, בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו. סעיף 2(א) בחוק מספק את "הגדרת הסל" הכללית להסדר כובל, הכולל מבחן פונקציונאלי של פגיעה בתחרות לבחינת קיומו של הסדר (עניין וול, פסקה פג). לפיו, מדובר בהסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. סעיף 4 בחוק אוסר על קיום הסדר כובל, אלא אם כן הצדדים לו קיבלו אישור מאת בית הדין, או היתר זמני או פטור, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג.
- במקרה זה אין ספק כי הנתבעות והמוסכים מהווים בני אדם המנהלים עסקים. יש לבחון האם אכן, כטענת ג'אן, אלו התקשרו בהסדר המפחית או עלול להפחית את התחרות. לעניין זה יש להידרש לסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים, ובפרט, לסעיף קטן (3); לשון הסעיף היא כדלקמן:
"מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
- סעיף 2(ב) קובע חזקות חלוטות, בדומה לחזקות המפורטות בסעיף 29א(ב) בחוק (ה"ע (י-ם) 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' תחנת דלק באר יעקב (25.3.01) (להלן: "עניין דלק"), פסקה 67; עניין ידיעות אחרונות, פסקה 56). בגדר אלו נקבע מבחן צורני. משחלה אחת החזקות, הנחת היסוד היא שקיימת כבילה הפוגעת בתחרות, ואין צורך להוכיח שהתחרות נפגמה או כי היא עלולה להיפגם. למעשה, אם נקבע כי חלה אחת החזקות בסעיף 2(ב) הרי שמתייתרת הבחינה הפונקציונאלית לפי סעיף 2(א) (עניין וול, פסקאות פג-פד; ת"פ (י-ם) 118/10 רשות ההגבלים העסקיים נ' אפריים רוזנהויז ואח' (23.12.13), פסקה 73 ופסקה 83). כמו כן, ובשונה מבחינת המונופולין, עת עסקינן בהפרת סעיף 2(ב) אין להידרש להגדרת שוק (עניין וול, פסקה צה). אולם, נוסחן של החזקות רחב, ועת אבחן את התנהגות הנתבעות עליי לשעות לאזהרה שהושמעה בפסיקה באשר להחלתן. חזקות אלו מטבען, מצמצמות "...את מרחב שיקול הדעת ועלולות ללכוד ברשתם הסדרים שאינם פוגעים ואף אינם יכולים לפגוע, בתחרות. על מנת להימנע ממצב בו תצא תכליתו של החוק – למנוע פגיעה בתחרות – נפסדת, הוצע בפסיקה לפרש את הוראות סעיף 2(ב), כמו גם את שאר הוראות החוק, פרשנות תכליתית, אשר עשויה לתחום את תחולתן של החזקות החלוטות לקטגוריות של כבילות הפוגעות בתחרות באופן ברור וחד משמעי" (ההפניות הוסרו – א' פ'; עניין וול, פסקה פה).
- דברים אלו נכונים מקל וחומר שעה שעסקינן בהסדרים אנכיים, כגון דא. הגדרות ה"הסדר" ו"ההסדר הכובל" בחוק ההגבלים העסקיים רחבות, ולשונית הן כוללות את ההסדר האופקי וההסדר האנכי, כאחד. אולם, מהפסיקה עולה, כי למרות שתחולת החוק על הסדרים אנכים אפשרית, ובפועל היא מוחלת, היא גם שנויה במחלוקת (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (22.10.15) (להלן: עניין שופרסל), פסקה מ ופסקה עג בפסק דינו של המשנה לנשיאה, כב' השופט א' רובינשטיין ופסקי הדין של כב' השופטים נ' הנדל ו – א' שוהם; רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ (4.2.04) (להלן: "עניין אקסטל"), פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט י' טירקל; פסקה 9 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, כאשר על דעתה שם היא חזרה גם בע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (24.12.13), פסקאות 24 - 25; ת"א (מרכז) יהושע בסט נ' סונול ישראל בע"מ (30.3.14), פסקה 100; עניין אוטו ליין, פסקאות 80 - 92). בעניין שופרסל קבע המשנה לנשיאה, כב' השופט רובינשטיין, שהסדר אנכי שמטרתו פגיעה בתחרות על ידי קשירת השוק ומניעה ממתחרים להיכנס אליו, מהווה הסדר כובל (עניין שופרסל, פסקה מו). כך משום שמדובר בהסדר אנכי שהוא בעל תוצאות אופקיות (שם, פסקאות נט, עא ופסקה פז).
- אף אני סבור, כי אין מקום לשלול את תחולת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכים. ראשית, משום שחוק ההגבלים העסקיים הישראלי מציע מספר מסלולים להתיר הסדרים אלו, בין אם באמצעות פניה לממונה, לבית הדין, ומלכתחילה, באמצעות פטורי הסוג (השוו: עניין אקסטל, פסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) נאור). שנית, משום שיש להתייחס לקושי האינהרנטי הנובע מפערי המידע האפשריים בין הצדדים להסדר הכובל לבין מתחרה שהתחרות עמו נפגמה. הגם שלא קיבלתי את עמדת התובעת, לפיה הנתבעות הן מונופולין, ניתן להניח שמאחר שלובינסקי יבואנית בלעדית של כלי הרכב, היא גם אוחזת בעמדת מפתח ביבוא חלפים מקוריים ובמתן שירותי מוסך, באמצעות מוסכי השירות הקשורים עמה. נוכח זאת, ההבנה של הנתבעות את השווקים הרלוונטיים ויכולתם להציג נתונים באשר אליהם, עולה עשרות מונים על זו של התובעת. לא בכדי סירבו הנתבעות שוב ושוב להצעה למינוי מומחה מטעם בית המשפט לו ימסרו הנתונים הרלוונטיים (ראו פסקה 12 לעיל).
- ג'אן אינה הרשות להגבלים עסקיים, והיא אינה יכולה להורות לנתבעות למסור את הנתונים, או לערוך סקר שוק עצמאי על בסיסו תִתְבע בגין פגיעה. ביטול יכולת חברות, כגון התובעת, לתבוע צדדים להסדר כובל אנכי תחת סעיף 2(ב) עלולה להציב רף הוכחה גבוה מידי, גם שעה שההסדר הכובל האנכי הוא מסוג ההסדרים שברור שנועדו לפגוע בתחרות. אפנה, בעניין זה, לדבריה הנכוחים של נשיאת בית המשפט העליון כיום, כב' השופטת מ' נאור:
"...בעיניי יש יתרונות רבים לקביעת סוגי עניינים שלגביהם ישנה חזקה חלוטה בדבר קיומו של הסדר כובל כפי שנפסק בפרשת טבעול. בבית-הדין להגבלים עסקיים נשמעים לא אחת מומחים העוסקים בשאלה – שאינה פשוטה כשלעצמה – מה השפעתו של הסדר זה או אחר על התחרות. ההליך האזרחי ה'רגיל' אינו מתאים לכך. גילה מצביע במאמרו, תוך ביקורת, על כך שבפרשת חניות לא נעשה ניתוח כלכלי של השפעת ההסדר שנדון שם על התחרות. הוא מציג שאלות שבית-המשפט לא עסק בהן בפרשת חניות, כגון מהו שוק המוצר הרלוונטי? האם השוק הרלוונטי הוא לא מקומי באופיו? מיהם המתחרים המשמעותיים בשוק הרלוונטי? וכל כיוצא באלה שאלות שבית-הדין להגבלים עסקיים מורגל בהן. אלו שאלות מורכבות ה'צורכות' זמן שיפוטי לא מועט. חזקות חלוטות, והכול במקרים הראויים, יש בהן כדי לצמצם את היקף הבירור בהליך השיפוטי ה"רגיל" ולהקל עליו. אם יש צורך בחשיבה חדשה בשאלה אם אכן כל החזקות שבסעיף 2(ב) לחוק אכן טובות וראויות הן, זהו עניין למחוקק – ולא לבית-המשפט – לענות בו. בית-המשפט אינו יכול לא להוסיף ולא לגרוע. גם קביעה שיש לתת לחוק פרשנות מצמצמת אין בה כשלעצמה כדי להציב פתרון כולל וקוהרנטי לשאלה מהו (ומה איננו) הסדר כובל" (עניין אקסטל, פסקה 12 לפסק דינה; ההדגשות שלי – א' פ').
- סבורני, כי הסדר אנכי מהסוג הנטען כאן, בין יבואן (הנתבעות) לספק (מוסכי השירות), אם מטרתו להוציא מתחרים (ג'אן) מהשוק, הוא הסדר כובל אסור par excellence. כבילה שכזו, לדידי, היא מסוג הכבילות שפגיעתן בתחרות היא ברורה ומובן מאליו שהיא נעדרת כל ערך. זו היא כבילה per se, ולכן מוצדק לבחונה במסגרת סעיף 2(ב) (השוו: עניין שופרסל, פסקה פו ופסקה פח; ראו גם: סעיף 2(2) בפטור סוג להסדרים אנכים (משנת 2013) – זה אמנם לא חל בתקופה הרלוונטית לענייננו, אך ניתן לראות שגם בגדר הפטור לא הותרה כבילה מן הסוג האמור). תימוכין נוספים אני מוצא בצו המוסכם, אשר נועד, בין השאר, לפתוח לתחרות את שוק מוצרי התעבורה ולמנוע מיבואני הרכב מלקשור את מוסכי השירות אליהם. כפי שנאמר בבקשה לצו המוסכם, הממונה ביקש להתיר את ההסדרים הכובלים שהיו נהוגים בשוק מן הסוג בו נטען כי הנתבעות קשורות בו.
- בהסתמך על פסק דינו של Court of Justice (להלן: ECJ), BAI and Commission v. Bayer, C-2/01 C-3/01 (2004) (להלן: "פסק דין Bayer"), טענו הנתבעות, שאין להכיר בלחץ יונילטראלי (ככל שהופעל על המוסכים), כהסדר כובל. בפסק דין Bayer מדובר היה בחרם ייצוא שהפעילו Bayer צרפת ו-Bayer ספרד, על ידי שליטה בכמויות תרופת ה-Adalat שסיפקו לסיטונאים עמם עבדו. זאת על מנת שהסיטונאים לא ימכרו עודפי כמויות לאנגליה, בה מחיר התרופה היה גבוה יותר מהמחיר המפוקח שבצרפת ובספרד. על פי החלטת ה-Commission (היא המקבילה האירופית לרשות ההגבלים העסקיים), Bayer צרפת ו-Bayer ספרד התאימו את הכמות שסיפקו, בהתייחס לתגובת הסיטונאים לחרם הייצוא, והסיטונאים התאימו עצמם לחרם הייצוא, והזמינו Adalat בכמות שתספיק אך לצרכי המדינה הרלוונטית (צרפת או ספרד) (שם, פסקאות 4 – 10). משכך, ה-Commission קבעה כי בין Bayer צרפת ו-Bayer ספרד לסיטונאים נערך הסדר כובל.
- ה-Court of First Instance (להלן: "CFI") קבע שה- Commissionשגתה בניתוח העובדות ובהחלת הדין, עת קבעה שהיה מפגש רצונות בין Bayer צרפת ו-Bayer ספרד לבין הסיטונאים. ה- CFI החליט, כי הפרה של סעיף 85(1) לאמנה האירופית (בו נאסר לקבוע באופן ישיר או אכיף מחיר רכישה או מחירי מכירה או תנאי סחר אחרים), מחייבת כי יהיה הסכם בין צדדים, בעוד שכאן היה שימוש באמצעי חד צדדי, במסגרת הסכמית קיימת. לפיו, כדי לקבל את עמדת ה- Commissionצריך היה לכל הפחות הסכמה שבשתיקה של הסיטונאים לחרם הייצוא (שם, פסקה 17). ה- CFIקבע כי לא הוכח ש- Bayer צרפת ו-Bayer ספרד אכפו חרם ייצוא על הסיטונאים או שהן הקימו מנגנון פיקוח על היעדים אליהן מגיעה ה-Adalat או שהן יישמו את מדיניות של איומים וקנסות בהתייחס לסיטונאים שייצאו את התרופה. עוד נקבע שה- Commissionלא הוכיחה כי Bayer צרפת ו-Bayer ספרד הגיעו להסכם עם הסיטונאים לגבי יישום המדיניות לצמצמם ייצוא מקביל (שם, פסקאות 18 – 19) או שהסיטונאים התאימו עצמם למדיניות כאמור. ההיפך, נאמר, הסיטונאים המשיכו לנסות ולרכוש Adalat לצורך ייצוא ובניגוד למדיניות Bayer (שם, פסקה 21). על החלטה זו הוגש ערעור.
- ה- ECJ דחה את הערעור, ממספר סיבות. כאשר לענייננו נקבע, שלא ניתן להפר את סעיף 85(1) על ידי ביצוע פעולה יונילטראלית שיישום מטרתה אינו דורש את הסכמת הצד האחר. פירוש שונה, נאמר, מבלבל בין גבולות סעיף זה ובין גבולות סעיף 86 באמנה האירופית (בזמנו, סעיף זה דן במגבלות החלות על גופים דומיננטיים בשוק המשותף או בחלק ממנו) (שם, פסקה 101). בהמשך נרשם:
"For an agreement within the meaning of Article 85(1) of the Treaty to be capable of being regarded as having been concluded by tacit acceptance, it is necessary that the manifestation of the wish of one of the contracting parties to achieve an anti-competitive goal constitute an invitation to the other party, whether express or implied, to fulfil that goal jointly, and that applies all the more where, as in this case, such an agreement is not at first sight in the interests of the other party, namely the wholesalers"