במקרים כאלה יש לשקול להגדיר כמה שווקים רלוונטיים ביחס למוצר על בסיס הבחנה בין קבוצות הצרכנים הרלוונטיות. השיקולים במקרים אלה צריכים להתייחס לשאלת התחרות הנבחנת, בכלל, ולמידת הרלוונטיות של הפליית מחירים לשאלה זו, בפרט" (ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים, עמ' 185).
- ועדיין. גם אם מוכן אני להתייחס לציבור הצרכנים הפרטיים בלבד, הרי שלא מצאתי שהוכחה התייחסות ציבור זה לחלף המקורי והיעדר השפעת עליית המחיר עליו. אמנם בדו"ח שלדור נרשם כי פערי מידע בין הצרכן לספק פוגעים ביכולת הבחירה של הצרכן, כי לצרכן אין ידע מספק באשר לחלקי החילוף הקיימים בשוק, מידת התאמתם לרכבו וההשלכות של השימוש בחלפים אלו, וכי מכירת החלפים המקוריים היא הדומיננטית בשוק (שם, עמ' 8). אך כפי שהערתי קודם לכך, כל שהאמור מלמדני הוא, כי קיימת תחרות בין חלפים מקוריים ללא-מקוריים, הגם שידם של הראשונים היא העליונה.
- (4) חיוב מוסכי השירות לעשות שימוש בחלפים מקוריים. מחד, מובנת ההנחה לפיה כדי ש"אדם" ינהג כמונופולין, הוא צריך להיות בעל כוח השוק של מונופולין. מאידך, יקשה לקבל את הטענה כי עצם נקיטת פעולה, אשר הגדרתה כפעולה לא חוקית תלויה בקביעה כי מדובר במונופולין, תהווה אינדיקציה לכך שמדובר במונופולין. כמוהו כהיפוך היוצרות. דומני, כי האינדיקטור המוצע יכול היה להוות תימוכין למדדי איכות אחרים, שיצביעו על כך שהנתבעות הן אכן מונופולין. ברם, ונוכח האמור לעיל, משלא הוצגו לי מדדים מספקים, לא די בפעילות הנתבעות הנטענת, כדי לבסס את הגדרת השוק של הנתבעות, או כי הן מנצלות את כוחן כמונופולין.
- מדדים נוספים. בסיכומיה טענה ג'אן, כי חלפים מקוריים איכותיים יותר מחלפים אחרים (למעט חלפי OEM), והסתמכה על סעיף 10 בתצהירו של מר רן שביב, שהיה ראש אגף החלפים בלובינסקי משנת 2003 ועד שנת 2007. אלא שלהבנתי, בתצהירו טען הלה באשר לאיכותם הטובה של החלפים שאינם מקוריים ולא ההיפך. בלשונו: "כל המחירים בשוק משתנים תדיר... חלק מהחלפים, בעיקר אלו הנחשבים בשוק כאיכותיים יותר (בפרט, אך לא רק חלקי OEM) הם קרובים או דומים לחלפים המקוריים ולעיתים אף עולים עליהם במחירם. כך גם לגבי חלפים המיוצרים על ידי חברות מוכרות ובעלות מוניטין משל עצמן ... שהינם יקרים יותר מן המקוריים".
- עיינתי גם במכתב של איגוד יבואני הרכב בישראל, מיום 19.3.03, למר צבי יוזנט, סמנכ"ל בכיר תנועה, אגף הרכב ושרותי התחזוקה במשרד התחבורה, בו מתבקש הסדרת תחום הסחר והשימוש בחלפים חילופיים. נראה שלאיגוד היתה השפעה על פרסום החוזרים לשמאים הנזכרים מעלה (ראו פסקה 90 לעיל), שכן אחת מבקשותיהן היא כי משרד התחבורה יחייב את חברות התחבורה לשאת בעלות שימוש בחלפים מקוריים לתיקון רכב חדש שנגרם לו נזק. מאחר שהתייחסותי לחוזרים אלו כבר ניתנה, לא אדון בכך בשנית. כן התבקשה במסגרת מכתב זה הסדרת תחום סחר בחלפים חילופיים, מאחר שנעשה שימוש בחלפים חילופיים ברמה נחותה שאינם עומדים בכל תקן או מפרט של איכות והתאמה. ברי, כי החלפים התחליפיים בהם עסקינן הם אלו שעומדים בדרישות האיכות וההתאמה, ועל כן האמור במכתב אינו נוגע לענייננו.
- נוכח כל האמור לעיל, מתקשה אני למצוא בסיס להגדרת השוק שהוצעה על ידי ג'אן לפיו עסקינן בשוק "החלפים המקוריים". עסקינן בחלפים אשר עצם שמם מעיד על התחליפיות הפונקציונלית שלהן. בין אם מדובר בחלף מקורי, חלף OEM, חלף תחליפי, חלף משומש או חלף משופץ, הרי שכולם משמשים לאותו הצורך וממלאים את אותה המטרה – ואם אין כך הדבר, הרי שנטל ההוכחה להראות זאת לא הורם.
- לאור האמור אני קובע כי התובעת כשלה להוכיח את הגדרות השוק הנטענות על ידה. כאמור לעיל, ללא הגדרת שוק, לא ניתן לבחון את נתח הנתבעות בו. מאחר ואינני יודע מה נתח הנתבעות בשוק, אינני יכול לקבוע כי הן מונופולין. ומאחר ואינני יכול לקבוע כאמור, הרי שהחובות החלות על מונופולין מכוח סעיף 29 ו-29א בחוק ההגבלים העסקיים אינן מחייבות אותן.
הסדר כובל