(2) עד לכניסתו לתוקף של צו הממונה על ההגבלים העסקיים לפתיחת ענף השירות לרכב לתחרות, ב-22 באפריל 2003, אחריות היבואן לרכב חדש הותנתה על ידי היבואנים בטיפול במוסכי שירות. זאת בצירוף העובדה שמוסכי השירות חויבו על ידי לובינסקי להשתמש בחלפים מקוריים בלבד, הובילה לכך שלא הייתה אלטרנטיבה לחלפים המקוריים לצורך תיקון וטיפול בכל רכב חדשים.
(3) בעלי רכב ממשיכים לטפל ברכבם במוסכי השירות של יבואן הרכב גם לאחר תום תקופת האחריות, כך שתוצאות חיוב מוסכי השירות לרכוש ולהשתמש בחלפים מקוריים בלבד, בכל הנוגע לאי-התחליפיות של חלפים שאינם מקוריים, חורגת מתקופת האחריות.
(4) בקרב הציבור הרחב קיימת הבחנה בין חלפים מקוריים לחלפים תחליפיים, כשחלפים מקוריים נחשבים לבעלי איכות טובה יותר ואינם מהווים מבחינתו תחליף ראוי לחלפים מקוריים.
(5) על פי תקנות משרד התחבורה, יבוא חלף מקורי אינו דורש אישור מכון התקנים, בניגוד לחלף לא מקורי, ומכך ניתן להסיק כי גם משרד התחבורה רואה בו מוצר נפרד.
(6) ליבוא חלפים מקוריים אף ניתן אישור מיוחד בנפרד מחליפים תחליפיים, תוך ציון לאיזה כלי רכב הרישיון ניתן (אישור מיוחד לייבוא חלפים מקוריים לפי צו יבוא חופשי, תשל"ח-1978).
(7) ההבחנה קיימת גם בחוזר מספר 4 של משרד התחבורה מיום 12.2.1984 לשמאי הרכב, התקף גם היום.
(8) זו גם עמדת יבואני הרכב, כפי שנמסרה במכתבו של יו"ר איגוד יבואני הרכב למשרד התחבורה מיום 19.3.2003.
(9) מחיר החלפים המקוריים גבוה ממחירם של אלו התחליפיים.
(10) בצו המוסכם, שקבע הממונה על הגבלים עסקיים ושאושר על ידי בית הדין להגבלים עסקיים יש הבחנה בין חלפים מקוריים לחלפים שאינם מקוריים" (חוו"ד בלס 2010, עמ' 7 - 8).
- אציין, כי חוות הדעת ניתנה לעניין הנזק שנגרם לג'אן, ומתוך ההנחה שהרשום ב-10 מדדים אלו נכון. בלשונו של פרופ' בלס: "אני יצאתי מנקודת הנחה, כשעשר הנקודות האלו היו כתובות, שמדובר בשאלות עובדתיות. יצאתי מנקודת הנחה שהנקודות האלו נכונות ומובנות, ככל שהן לא נכונות, זה לעניין בית-המשפט וחוות הדעת עוסקת בכימות הנזקים, בהינתן הפרקטיקות הפסולות, כשברקע הרשימה הזאת מופיעה" (פרוטוקול מיום 9.12.13, עמ' 148 ש' 12 - 16). קרי, מדובר בעובדות שלא נבחנו על ידי פרופ' בלס ושהוא לא מוכן היה לערוב לנכונותן.
- דומני, כי ניתן לחלק את המדדים או האינדיקטורים ששימשו את פרופ' בלס, לפיהם ניתן להפריד בין שוק החלפים המקוריים לחלפים מסוגים אחרים לארבעה: (1) הבחנה בדין וברגולציה בין חלפים מקוריים לבין חלפים תחליפיים; (2) המחיר השונה בין חלפים מקוריים לבין חלפים תחליפיים; (3) תפיסת הציבור; (4) חיוב מוסכי השירות לעשות שימוש בחלפים מקוריים.
אבחן עתה האם אכן ניתן להסתמך על מדדים אלו.
- (1) דין ורגולציה. ג'אן הפנתה לחוזרים 13, 15 ו-20 לשמאים, של משרד התחבורה, בהם נקבע (עד 2002), כי יש לעשות שימוש בחלפים מקוריים בתיקון רכב בשנתיים הראשונות לאחר רכישתו. כיום הדבר מוגבל למשך תקופת אחריות המוכר. עם זאת, טענה ג'אן, השמאים ממשיכים לאשר שימוש בחלפים מקוריים כדי להשיב את הרכב למצבו המקורי. כן טענה, כי על פי חוזר 4 של משרד התחבורה לשמאי רכב, חייבים השמאים לציין באלו חלפים נעשה שימוש (מקוריים, חליפיים, משופצים או משומשים). כן הופניתי להליכי הרישוי והתקינה הנדרשים לצורך ייבוא חלפים תחליפיים, שחלפים מקוריים אינם מחויבים בהם. בנוסף ציינה התובעת את ההגדרות שבצו המוסכם ובצו הפיקוח.
- אדגיש, כי האמור אינו מלמד דבר על הגדרת השוק. אין בהוראות חוזרי משרד התחבורה לשמאים כדי להוות עזר ללא שיינתן גם מידע קונקרטי בדבר השפעתם על השוק. לצורך זה יש לדעת, כנתון ראשוני, מה אחוז החלפים המקוריים שנרכש בפועל בשנתיים הראשונות לחיי רכב (ביחס לכלל החלפים שנמכרים בשנים אלו), והאם הוא מהווה חלק מהותי ממכירות החלפים, כמו גם מה תקופת הזמן הרלוונטית לנו. בנוסף, העדפת השמאים לחלפים מקוריים בשנות אחריות הרכב אינה מלמדת בהכרח על העדפתו של הציבור הרחב.
- אוסיף, כי מומחי הצדדים נדרשו לשאלת השפעת גיל הרכב על סוג החלפים הנרכש, לצורך חישוב הנזק. פרופ' בלס טען, מטעם התובעת, כי יש להתחשב בכך שמרבית רוכשי החלפים המקוריים הם בעלי רכבים שנמצאים בשימוש פחות משבע שנים. מר פרלמן טען, מטעם הנתבעת, כי קביעה זו לא נומקה, והציע להסתמך על מצבת הרכבים שנמצאים בשימוש עד ארבע שנים, שכן הם ישקפו באופן מיטבי את מצבת הרכבים בהם נעשה שימוש בחלפים מקוריים (ראו חוות דעת בלס 2010, הערת שוליים 5; חוות דעת פרלמן הראשונה, פסקה 33 ופסקאות 41 – 42; עדות פרופ' בלס בפרוטוקול 9.12.13, עמ' 209 ש' 19 עד עמ' 210 ש' 5; עדות מר פרלמן בפרוטוקול 13.3.14, עמ' 490 ש' 21 עד עמ' 491 ש' 5). איש מהם לא אִבחן את השנתיים הראשונות לחיי הרכב כשונות, בהתייחס לצריכת חלקי החילוף, נוכח העדפות השמאים אליהם התייחסה התובעת.
- נוסף על זאת, לא התבקשתי להגדיר את שוק טמפורלי (Competition Law, עמ' 39 – 40), הכולל אך את בעלי הרכב המצויים על הכביש שבע (או ארבע) שנים ומטה או להגדיר את שוק החלפים לרכבים שאינם באחריות יצרן. הגדרת השוק לה טוענת ג'אן היא: "שוק החלפים המקוריים" (ללא הבחנה בין גילאי הרכב השונים). משכך, אינני יודע כיצד ליישב בין התייחסות מי מהמומחים למצבות הרכבים האמורות לבין הגדרת השוק המתבקשת.
- סופו של דבר. סבורני, כי החוזרים האמורים, כמו גם חוזר משרד התחבורה המחייב שמאים לציין איזה חלק אישרו לשימוש, מלמדים שיש סוגים שונים של חלפים שיכולים לשמש לאותה המטרה, אך אין בהם ללמד על מידת התחליפיות שביניהם או היעדרה.
- ג'אן הפנתה גם לדו"ח שלדור, לפיו: "בישראל נקבעו נהלי יבוא ייחודיים ומחמירים אשר מצמצמים את היצע החלפים שאינם מקוריים הניתנים ליבוא, ומקשים על היבוא בפרוצדורות הכרוכות בעיכוב ההליך ובתוספת עלויות חלפים שאינם מקוריים אשר מגיעים לשוק, למרות הנהלים המחמירים, מתקשים להתחרות באופן יעיל עם יבואני החלפים המקוריים בעקבות הדומיננטיות של יבואני הרכב במקטע המוסכים..." (שם, עמ' 8; ההדגשה שלי – א' פ'). מן האמור עולה, כי הליכי הרישוי והתקינה מהווים חסם כניסה לשוק החלפים התחליפיים. הגם שחסמים המונעים מהצרכן לצרוך מוצר חלופי יכול להוות שיקול בהגדרת שווקים נפרדים (Commission Notice on the definition of relevant market for purposes of Community competition law (97/C 372/03) (1997), פסקה 42), לא כך במקרה דנן. האמור מצביע דווקא על כך שהמוצרים התחליפיים (המצומצמים) שמצויים בשוק הישראלי חליפים למוצרים מקוריים, שכן הם בפועל מתחרים בהם, אם כי בקושי. מדובר בכשל שוק שיכול היה להצביע על כוח השוק המצוי בידי יבואני חלפים מקוריים. אך את כוח השוק נבדוק רק לאחר שהגדרנו את השוק, לפיכך גם דו"ח שלדור אינו עוזר במלאכה זו.
- עוד. מטרת הצו המוסכם היתה לאפשר ולהגביר את התחליפיות שבין חלפים מקוריים לאחרים. כך עולה מההוראה שבצו האוסרת על הגבלת מוסך שירות ברכישת מוצרי תעבורה והשימוש בהם, אם הם עונים לדרישות האיכות וההתאמה. ברשימת מוצרים אלו נכללים חלפים מקוריים, חלפי OEM וחלפים אחרים (ראו את הגדרת "מוצר תעבורה העומד בדרישת איכות והתאמה", ופרק ב' בצו המוסכם). כך גם העיד מר פרלמן, אשר שימש ככלכלן הראשי ברשות ההגבלים העסקיים ועמד בראש הצוות שניסח את הצו המוסכם (פרוטוקול 13.3.14, עמ' 412 ש' 23 עד עמ' 413 ש' 18). נוכח זאת, הבנת הצו המוסכם כמגדיר חלפים מקוריים וחלפים אחרים כשווקים נפרדים חוטאת לכוונתו, ולטעמי היא שגויה.
- בנוסף, בדו"ח הוועדה הציבורית נכתב כי "ועדה ממשלתית אשר בחנה בשנת 2004 את חסמי הכניסה לייבוא הרכב המליצה על הסרת הפיקוח על מחירי החלפים בכדי לצמצמם את מעורבות הרגולטור בשיקולי היבואן. בהחלטה הוועדה הסתמכה על עלייה בתחרות בתחום החלפים, בעיקר התחליפיים, וכן על פרסומו של צו ההסדר של הממונה על ההגבלים העסקיים, אשר אסר על יבואני הרכב להגביל הטיפול ברכב בתקופת האחריות במסכים המורשים על ידי היבואנים בלבד. לצו זה היו השלכות בנוגע לצמצום השפעת היבואנים בענף הרכב..." (שם, עמ' 40; ההדגשות שלי – א' פ').
- לסיום, גם לא מצאתי לעזר את האבחנה לה טוענת התובעת בהגדרות של מוצרי תעבורה, המופיעות בצו הפיקוח. כל שעולה מההגדרות בצו זה הוא שחלף מקורי הוא ארוז באריזה של היצרן ונושא את מספרו הקטלוגי בעוד שחלף תחליפי אינו כזה (ראו סעיף 1 שם). מזאת אין להסיק כי יש לייחד למי מהחלפים שוק נפרד.
- (2) המחיר. התובעת הפנתה ל"מסמך רקע בנושא: איכות החלפים המותקנים בכלי רכב במוסכי הסדר", שהוגש לוועדת הכלכלה של הכנסת, ביום 15.3.04 (נ/21, עמ' 12) ול"סקירה ענפית – יבוא חלקי חילוף לכלי רכב" שנערכה על ידי חברת BDi באוגוסט 2013 (נ/37, עמ' 12). זאת כדי להראות שחלפים מקוריים יקרים מחלפים תחליפיים. כמו כן, מר ג'אן העיד, כי מחירי חלפי OEM נמוכים ממחירים של חלפים מקוריים בממוצע ב- 15% (פרוטוקול מיום 11.12.13, עמ' 335 ש' 19). כן העיד מר אבי חרל"פ, מזכיר לובינסקי והממונה על נושא האכיפה של הגבלים עסקיים בה, כי חלף מקורי הוא (ככלל) יקר יותר מחלף OEM ומחלף תחליפי. עוד הסכים מר חרל"פ, כי היה ויימכר חלק מקורי באותו המחיר כמו חלף אחר, יעדיף הצרכן את החלף המקורי (פרוטוקול מיום 23.12.13, עמ' 266 ש' 8 - 14). ואולם כאן העוקץ.
- מקובל עליי כי מחיר של חלף מקורי גבוה מזה של חלף אחר. נכון אני גם לקבל שכאשר המחיר איננו שיקול, יעדיף הצרכן לרכוש חלף מקורי. אך לא די בכך. השאלה שצריכה להיבחן היא הקורלציה בין המחיר להעדפת הצרכן. עצם היות מוצר אחד יקר מהאחר, לא די בו כשלעצמו כדי להפרידו אל שוק נפרד. כך לדוגמא, בענף הסלולר טלפונים חכמים מדגמים שונים. חלקם ממותגים באופן מסוים, ונמכרים במחירים גבוהים מאחרים. ברם, השוק הרלוונטי הוא שוק מכשירי הסלולר החכמים, ולא שוק מותג א' הנמכר במחיר יקר מזה של מכשיר מסוג ב'.
- אציין, כי ידוע שבמקרים בהם מונופולין מנצל כוחו לרעה, יש להיזהר משגיאת ה- Cellophane Fallacy (Competition Law, עמ' 30-31). אך לא ארחיב את הדיבור על כך משום שלא נטען, וממילא לא הוכח, שמחיר החלפים המקוריים הוא כה גבוה ששגיאה זו עלולה להתרחש.
- (3) תפיסת הציבור. התובעת טענה, כי למרות שמחיר חלף מקורי הוא גבוה ממחירו של חלף אחר, הצרכן מעדיף לרכוש את החלף המקורי. מר פרלמן חלק על הנחה זו. לדידו, אין בסיס לקביעה שמרבית לקוחות החלפים מעדיפים חלפים מקוריים, על אף מחירם הגבוה, משום שלדבריו רוב לקוחות החלפים כיום הם ציי הרכב וציי רכב הליסינג, ואלו רגישים להפרשים במחיר (פרוטוקול מיום 13.3.14, עמ' 411, ש' 21 – 23). יצוין, כי מר פרלמן הודה, שלא בדק את האמור אל מול חברות הליסינג בהתייחס לתיק הנוכחי (שם, עמ' 412 שורות 5 - 6). עוד טען, כי אפילו קיימת העדפה לחלפים מקוריים, הרי שהתובעת כשלה להראות שניתן לתמחר חלף מקורי תמחור שהוא גבוה משמעותית מחלף אחר, ולאורך זמן מבלי להשפיע על ההעדפה האמורה (שם, עמ' 456 ש' 11 עד עמ' 457 ש' 2).
- בחוות דעתו ובעדותו התייחס מר פרלמן לצרכנים המוסדיים והצרכנים הפרטיים כמקשה אחת. כשלעצמי, מוכן אני להניח שלא ניתן להתייחס במקשה אחת לשוק החלפים המשרת גופים תעשייתיים ובהם רשויות המדינה, וחברות הליסינג, לשוק החליפים המשרת לקוחות פרטיים. יפים לעניין זה דבריו של מר פרלמן עצמו:
"צרכנים יכולים לעתים להיבדל במידה משמעותית בינם לבין עצמם בשאלת ההסתברות למעבר לצריכת מוצרים אחרים בעקבות שינוי קטן, אך משמעותי ולא חולף במחיר. אם המונופול ההיפותטי יכול לזהות ולהבדיל בין צרכנים אלה ולהציע לכל קבוצת צרכנים מחירים שונים, ואם זה סביר שרוכשים אחרים יוכלו לקנות את המוצר מהמונופול ולמכור אותו לצרכנים בהיקף מספיק כדי להבטיח להם את האפשרות לרכוש את המוצר במחיר תחרותי (קיום שוק משני), אז אותו מונופול יכול לנקוט בהצלחה בהפליית מחירים.