ב) בעת שהחברה מעניקה אחריות למוצר תעבורה כקבוע בסעיף 13א לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (ייצור מוצרי תעבורה והסחר בהם), התשמ"ג-1983, בתנאי שהחברה או מי מטעמה נושא במלוא התשלום בגין מוצר תעבורה כאמור;
ג) בעת שהמוסך מעניק שירות לרכב במסגרת הזמנה שהזמינה החברה בעלי רכב מדגם שהתגלו בו פגמים למוסכי השירות שלה לשם תיקונם (recall), בתנאי שהחברה או מי מטעמה נושא במלוא התשלום בגין שירות כאמור.
בכל יתר המקרים מתחייב המוסך להשתמש אך ורק בחלפים מקוריים המאושרים על ידי החברה ויצרן הרכב או החלפים אחרים שהמוסך יוכיח לחברה כי הם עומדים בדרישות איכות והתאמה".
עוד יש לציין את סעיף 7.1.3 בהסכם שקובע כלהלן:
"לצורך מתן שירות לרכב, יודיע המוסך לבעל רכב בדבר יכולתו לבחור בין חלפים מקוריים לחלפים אחרים שמוסך יוכיח לחברה כי הם עומדים בדרישות איכות והתאמה. בהודעה כאמור יציין המוסך כי החלפים האחרים שהוצעו ללקוח כאמור אינם באחריות החברה, וכי סעיף 13א לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (ייצור מוצרי תעבורה והסחר בהם), התשמ"ג-1983, מחייב את הספק ממנו נרכשו החלפים האחרים להעניק אחריות לפעילותו התקינה של המוצר, וכי אין בהתקנת חלפים אחרים שאינם באחריות החברה, כשלעצמה, כדי לשלול את האחריות לרכב. הבהרה כאמור תעשה באופן שלא יהיה בה משום הטעיית הלקוח במישרין או בעקיפין".
עוד מופיע בהסכם זה סעיף 7.3, לפיו: "המוסך מסכים לאפשר לנציגי החברה לבדוק במוסך את קיום הוראות ההסכם על – ידי המוסך כל עוד אין בכך הפרה של הוראות כל דין ולשתף עימם פעולה בביצוע הבדיקה". תוקף הסכם זה, הוא כתוקף ההסכמים הקודמים שנסקרו. סעיפים אלו מופיעים גם בהסכם שבין הנתבעות לבין מוסך אמפאר סוכנויות רכב בע"מ מיום 1.9.02 (נספח ו' 8 לתצהירו של מר ג'אן), אלא שהתקופה הראשונית, טרם חידוש ההסכם ארוכה יותר.
- בהסכם בין הנתבעות למוסך פלגר בע"מ מיום 26.6.03 (נספח יא'1 לתצהירו של מר ג'אן) קיים הסעיף המחייב את המוסף בהחזקת כמות מינימלית של חלפים (סעיף 7.2), אלא ששם מדובר על חלפים העומדים בדרישת איכות והתאמה (סעיפים 7.1 ו-7.2). עוד אציין, כי החובה לקבל מראש את אישור החברה לחלפים העומדים בדרישות האיכות וההתאמה נמחק מסעיף 6.2 (שכאן הפך לסעיף 7.2). סעיפים 7.1.2 ו-7.1.3 מופיעים גם בהסכם (כעת כסעיפים 8.1.2 ו-8.1.3), וכך גם בשלושים ההסכמים הנוספים משנת 2003 שצורפו לתצהיר (כנספחים יא'2 – יא'31 לתצהירו של מר ג'אן) וחמשת ההסכמים משנת 2004 (צורפו כנספחים יא'32 – יא'36).
- כן צורפו שני הסכמי סוכנות: האחד נערך בין לובינסקי למוסך לוינקוף הרמן ומנהליו, מיום 12.10.00 (נספח ז'1 לתצהירו של מר ג'אן) והשני נערך בין לובינסקי לחמישה אחרים, מיום 1.9.02 (נספח ז'2 לתצהירו של מר ג'אן). למעשה מדובר בהסכמי זכיינות למכירת כלי הרכב, כאשר התחייבויות הסוכן כוללות החזקת מוסך מורשה. בהסכמים אלו נרשם, בסעיף 5.14, כי: "לצורך מתן שרות וביצוע תיקונים באחריות כאמור לעיל, [הסוכן מתחייב] להחזיק על חשבונו בשטח המוסך מחסן ובו מלאי חלקי חילוף מקוריים ו/או אחרים שאושרו על ידי החברה בכמות סבירה, אשר לדעת החברה תספיק בכל עת למתן השירותים וביצוע תיקונים. המחסן ינוהל על ידי מערכת ניהול מלאי שתקבע על ידי החברה ותאפשר פיקוח של החברה על תנועת מלאי במחסן". כן נקבע בסעיף 5.15 כי הסוכן מתחייב "לקנות או למכור אך ורק חלקי חילוף שאושרו על ידי החברה (להלן: "חלפים מאושרים") ולא להשתמש לצורך שירותים ותיקון הרכב בחלפים אחרים מלבד חלפים מאושרים".
- אציין, כי צורפו לתצהירו של מר ג'אן גם 33 הסכמים אחרים, בין הנתבעות למוסכים שונים, מן השנים 2007 – 2008, אך כולם נחתמו במועד המאוחר למועד הגשת התביעה, ולכן לא אתייחס אליהם.
- מנגד צירפו הנתבעות מכתבים מהשנים 2003 – 2006 מהם עולה, כי בהתאם לסעיף 16.ב לצו המוסכם, לובינסקי העבירה לממונה העתקים מהסכמי ההרשאה ומכתבי האחריות לרכב, שהיא היתה צד להם. במכתבים אלו גם אישרה לובינסקי שהיא מקיימת את הצו, ואף דיווחה באלו אמצעים נקטה כדי לעשות כן (נספח כב' לתצהירו של מר חרל"פ ונספח כב' לתצהירו של מר מנור).
- דומה שהתפתחות הסכמי ההרשאה של הנתבעות חופפת את שלבי הבדיקה של ענף הרכב אותה ביצעה הרשות להגבלים עסקיים. אנו רואים, כי ככל שהתקדמה הבדיקה, ומן הסתם בעקבותיה, שינו הנתבעות את הסכם ההרשאה עליו חתמו מול מוסכי השירות. נוכח זאת, ההסכמים מהשנים 2003 – 2004 תואמים את הוראות הצו המוסכם, וההסכמים משנת 2002 תואמים אותו בקירוב. לא כך ההסכמים מהשנים 1999 – 2000.
- על התניות מן הסוג המופיעות בסעיפים 6.2 ו-7.2.1 בהסכם מדצמבר 1999 (ראו סעיף 126 לעיל) וההסכמים הזהים לו, אמר הממונה בבקשה לצו המוסכם, כלהלן:
"הסכמי ההרשאה כללו תניות אשר חייבו את מוסכי השרות לרכוש ולעשות שימוש במוצרי תעבורה שמקורם ביבואני הרכב בלבד, או במקור שאושר על ידם. ... בדיקת התניות העלתה כי רוחבן של תניות כובלות אלה עלה בהרבה על הנדרש לצורך הבטחת איכות מוצרי התעבורה המצויים במוסכי השרות ובטיחותם. התניות – המהוות למעשה הסדרים כובלים מסוג של בלעדיות אנכית – מנעו ממוסכי השרות לרכוש מוצרי תעבורה מגורמים המתחרים ביבואני הרכב בכובעם כיבואנים של מוצרי תעבורה. בכך נפגעה התחרות בין הספקים השונים של מוצרי התעבורה, ומתחריהם של יבואני הרכב מצאו עצמם בעמדת נחיתות שלא כדין. התניות הבטיחו כי במוסכי השרות ימצאו אך אותם מוצרי תעבורה אשר יבואני הרכב חפצו ביקרם, בעוד שמקומם של מוצרי תעבורה אחרים יפקד" (סעיפים 22 – 23 בבקשה לאישור צו מוסכם).
- אם כך, האם ניתן ללמוד אך מהתניות בהסכמים שבין השנים 1999 ל-2002 כי הנתבעות היוו צד להסדר כובל. סבורני שהתשובה לזאת היא בשלילה. הגם שלובינסקי היתה צד להליך הצו המוסכם, הרי שאין כל התייחסות פרטיקולרית אליה במסגרתו, ולא ניתן לקבוע כי התניות האמורות מהוות הסדר אנכי כובל, הנכנס לגדר סעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים, אך על פי טענת הממונה במסגרת בקשתו לקבלת הצו המוסכם. כדי להוכיח שהתניות האמורות מהוות הסדר כובל, צריכה היתה התובעת להראות שאלו עלו כדי פגיעה בתחרות או שהן עלולות היו לעשות כן, כהוראת סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים. ברם, הוכחת טענה מסוג זו דורשת ניתוח של השוק הרלוונטי – אותו כשלה התובעת להגדיר.
עדיין, התובעת הציגה ראיות נוספות, ויש לבחון האם במצטבר יש בהן ללמדנו על קיומו של הסדר כובל.