"כנקודת מוצא, הכלל הוא שבית משפט זה אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים, וכי עומדים לוועדת המכרזים שיקול דעת כמו גם חזקת תקינות המעשה המינהלי... בית משפט זה יתערב בהחלטת ועדת המכרזים רק כאשר נפל פגם מהותי בהליכי המכרז - פגם הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים... זאת ועוד, כבר נקבע שככל שמדובר במכרז בעל מורכבות גדולה יותר, הרי ששיקול הדעת של המזמין רחב יותר ו"ממילא מצמצם היקף ההתערבות של בית המשפט"... ולבסוף נזכיר, שככל שמדובר לא רק במכרז מורכב אלא בהחלטות שהתקבלו לאחר הפעלת שיקול דעת מקצועי המבוסס בין היתר על חוות דעת של מומחים, תהא ההתערבות בשיקול הדעת מצומצמת עוד יותר".
(שם, בפסקה 25).
בהמשך לדברים אלו אסקור להלן את נסיבות העניין דנא, ומהן אגזור את התוצאה הסופית המתחייבת מכך שלגבי נס מתקיים חשש מסוים לניגוד עניינים.
- מעמדה של נס כספק
אפתח בסוגיית מעמדה של נס. העותרת מבססת את טענותיה בדבר פסילת הצעתה של נס על פסקי דין שניתנו בעניינם של יועצים חיצוניים לוועדות מכרזים שלגביהם התעורר חשש לניגוד עניינים (בג"ץ 2020/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים פ"ד מה (2) 265 (1990); עע"מ 24684-08-24 אלקטרה אפיקים בע"מ נ' המועצה האזורית גולן (20.10.24)). במקרים מסוג זה נקטה הפסיקה בגישה מחמירה. ואולם, ענייננו אנו שונה מהותית מאותם מקרים, כיוון שנס היא ספק שירותים ולא יועץ. יש בכך כדי להשפיע על האופן שבו יש להשקיף על ניגוד העניינים הנטען, ועל הטענה שאין מנוס מפסילת הצעתה של נס. על ההבחנה שיש לעשות בין יועץ לבין ספק שירותים בהקשר של דיני אי התלות, ועל הנגזר משוני זה לגבי האופן שבו יש להתמודד עם ניגוד העניינים, עמד בית המשפט בעניין אלקטרה אפיקים:
"שאלה אחרת היא האם, בהנחה שפניית אפיקים הייתה מטופלת כראוי, רשאית הייתה המועצה לקבל החלטה המאפשרת את השתתפותה במכרז למרות ניגוד העניינים המהותי שהיה כרוך בכך... בשלב זה, המדובר בשאלה היפותטית, וככזו אינני סבור כי ראוי שנרחיב בה. אציין עם זאת, כי בניגוד לבית המשפט קמא, אינני משוכנע כי הגילוי שעשתה אפיקים היה חייב להוביל את המועצה למסקנה כי לאור קשריה עם עו"ד משה מתחייבת פסילתה מראש כמציעה. לא מן הנמנע כי בחינה כאמור הייתה יכולה להוביל גם למסקנה כי ניתן להתמודד עם החשש לניגוד עניינים - בין אם באמצעות הטלת מגבלות על אפיקים, בין אם באמצעות הטלת מגבלות על עו"ד משה ובין אם באמצעים אחרים (השוו: עניין מ.ג.ע.ר, בפסקה 15). מכל מקום, אותיר שאלה זו בצריך עיון".