(עניין אלקטרה אפיקים, בפסקה 27).
ויובהר, הטעם להבחנה בין יועץ לספק לא נעוץ בכך שהספק איננו גוף ציבורי, שכן גם יועצים שונים הם בדרך כלל לא עובדי הרשות אלא גורמים פרטיים. ומכל מקום, נפסק כי ההלכות הנוגעות לאיסור הימצאות במצב המקים חשש לניגוד עניינים חלות הן על גוף פרטי אשר "מייעץ או ממליץ לרשות המוסמכת", הן על גוף פרטי "הפועל בשם הרשות הציבורית ומטעמה" (עע"מ 3405/19 הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של מתחמים מועדפים לדיור נ' קיבוץ אושה, בפסקה 12 (20.2.20); בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, בפסקה 15 (4.9.08); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) נ' רשות הנמלים, בפסקה 43 (11.2.08)). הטעם להבחנה בין יועץ לספק שירותים נעוץ בכך שהיחסים בין הרשות לבין יועציה הם יחסי אמון קרובים, ואילו היחסים בין הרשות לבין ספקיה הם יחסי קונה ומוכר או מקבל שירותים ונותן שירותים. טיבם המיוחד של היחסים בין הרשות ליועציה זוכה להכרה בדיני המכרזים בכך שבתקנה 5(א)(2) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993, נקבע כי התקשרות עם יועצים איננה טעונה מכרז. על כן, בהינתן שבמכרז הנדון מעמדה של נס הוא של ספק, אזי אין לגרוס כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט בפסקי הדין בפרשות י.ב.מ ואלקטרה אפיקים - פסילת המכרזים - היא בהכרח התוצאה הסופית אליה יש להגיע בעניינה של נס - פסילת הצעתה. יש מקום לגרוס, כפי שעולה מעניין אלקטרה אפיקים שבמקרה של ספק יתכן שלעיתים ניתן להסתפק בפתרון פחות קיצוני מפסילה.
- ניגוד עניינים עקיף
נבחן עתה את מהותו של ניגוד העניינים המדובר. ציינתי לעיל כי מתקיים לגבי נס חשש מסוים לניגוד עניינים. החשש לא מבוסס על קשרים ישירים של נס עם גופים מוסדיים, אלא על קשרים של תאגידים הקשורים בנס עם גופים מוסדיים. זהו ניגוד עניינים עקיף באופיו, וככזה מעצם טיבו הוא מעלה חששות פחות עוצמתיים מאשר ניגוד עניינים ישיר, כפי שיוסבר להלן.
ראשית אזכיר, כי אין בפי העותרת טענה לפיה נס, מי מבעלי מניותיה, או מי מבעלי התפקידים הבכירים בה, נכללים באחת הקטגוריות המפורטות בסעיף 1.5.4(ג) למכרז, שהן קטגוריות המייצגות מקרים מובהקים של ניגוד עניינים ישיר וחריף. אילו נכללו הללו באחת הקטגוריות האמורות, אזי הייתה חלה בעניינה של נס הוראתו המחמירה של סעיף 1.5.4(ג) רישא, לפיה "ככלל" מציע שהוא, אחד מבעלי מניותיו או בעל תפקיד בכיר בו, נכללים באחת הקטגוריות: "לא יהיה רשאי להגיש הצעה במכרז".