ושנית, כאמור, אין בפי העותרת טענה לקשר ישיר בין נס עצמה לבין הגופים המוסדיים. טענת העותרת היא כי לנס אם, שהיא בעלת מניות בנס, יש קשרים עסקיים ענפים עם הגופים המוסדיים (ס' 5 לעתירה). העותרת מפנה בהקשר זה לכך שבאתר האינטרנט שלה מציינת נס אם כי: "מערכת הגמל של נס מהווה פתרון ליבה מקצה לקצה לניהול זכויות עמיתי קופ"ג וקרנות השתלמות עבור יצרנים גדולים" (ס' 125 לעתירה); לכך שנס אם מתהדרת ברשימת לקוחות הכוללת גופים מוסדיים רבים (ס' 126 לעתירה); ולכך שבכתבת יחסי ציבור שנועדה לקדם שותפות אסטרטגית בין חברת מודי'ס לבין הפניקס, שהיא כמובן גוף מוסדי גדול, הבהיר המשנה למנכ"ל נס אם, כי: "השותפות עם הפניקס היא ארוכת שנים ורחבת היקף" (ס' 133 לעתירה). העותרת טוענת כי גם אם יש לקבל את הבהרת נס לפיה הכנסות נס אם מגוף מוסדי בודד או מקבוצה בודדת של גופים מוסדיים אינן עולות על 5% מהמחזור הכספי שלה אזי מדובר על הכנסה משמעותית ביותר שמגיע כדי 50-20 מיליון ₪ בשנה (ס' 136 לעתירה). קשר נוסף בין נס אם לבין גופים מוסדיים עליו מצביעה העותרת, נעוץ בפעילותה של חברת דנאל שהיא חברת בת של נס אם וחברה אחות של נס. לפי הטענה: "דנאל מעניקה שירותים עסקיים נרחבים לגופים מוסדיים" (ס' 15 ו-141 ואילך לעתירה). בהקשר זה ציינה העותרת כי מנכ"ל דנאל משמש כדירקטור בנס, וכי במסגרת הצעתה הבהירה נס כי לצורך קבלת השירות ממנה במסגרת המכרז יאלצו הגופים המוסדיים להשתמש בתוכנה של דנאל (ס' 145 לעתירה). אזכיר שוב, כי נושא כהונתו של מנכ"ל דנאל ירד מהפרק לאחר שהובהר כי מנכ"ל דנאל איננו עוד, וגם לא יהיה, דירקטור בנס (תמליל הדיון בעתירה בעמ' 28 ש' 31 ואילך). גם נושא השימוש בתוכנת דנאל ירד מהפרק לאחר שבסעיף 232 לתשובת נס הובהר כי: "זכיית נס פייר ווליו במכרז אינה מחייבת את הגופים המוסדיים לרכוש את תוכנת דנאל. כל גוף מוסדי יכול להמשיך להשתמש בתוכנה שבה הוא משתמש היום..." (ההדגשה במקור). ועוד טוענת העותרת, לקשרים בין "חברת הסבתא" של נס - חברת חילן אשר היא בעלת מניותיה של נס אם - לבין גופים מוסדיים (ס' 112-110, 124-123 לעתירה), ולשותפות של נס אם עם חברת מודי'ס שהיא עצמה שותפה עסקית של גופים מוסדיים (ס' 151 לעתירה). כל הטענות הללו מגלות חשש לקיומו של ניגוד עניינים, ואולם מדובר בחשש המבוסס לא על קשרים ישירים של נס עם גופים מוסדיים, אלא על קשר עקיף שלה לגופים מוסדיים הנובע מקשרים של חילן, נס אם ודנאל עם גופים אלו. מטבע הדברים החשש לניגוד עניינים שמקימים קשרים עקיפים כאמור חלש בעוצמתו בהשוואה לחשש שהיה נובע מקיומם של קשרים ישירים בין נס לבין הגופים המוסדיים, והסיבה לכך כפולה. ראשית, טבע הדברים הוא שתאגיד, ואלו שפועלים במסגרתו, קרובים בראש ובראשונה אל עצמם, ורק לאחר מכן אל תאגידים אחרים וגופים הקשורים בהם בעקיפין. ושנית, כפי שנראה להלן, בנסיבות העניין יכולתן של חילן, נס אם ודנאל להשפיע על פעילותה של נס במסגרת המכרז מוגבלת.
- יכולת ההשפעה של חילן, נס אם ודנאל על פעילות נס
לחילן, נס אם ודנאל יש קשרים עם גופים מוסדיים. ואולם, יכולתן של החברות האמורות להשפיע על פעילות נס במסגרת המכרז מוגבלת. מדובר בחברות שכל אחת מהן היא בגדר אישיות משפטית נפרדת מנס, שאף היא אישיות משפטית עצמאית. נס אם מחזיקה ב50.01% ממניות נס ועל כן היא בעלת השליטה בה. ברם, במקביל מחזיקים במניות נס גם חברת ש.נ.ל. שירותים פיננסיים (2023) בע"מ (39.99% ממניות "רגילות א" ו-45% ממניות ההון), שהיא חברה בבעלות פרופ' נוימן מהאוניברסיטה העברית, שאין טענה לקשר מהותי שלו עם חברת נס אם, וחברת פהאן קנה יועצים, שהיא חברת בת של פירמת רואי החשבון פאהן קנה ושות' וחברת האם של חברת "שערי ריבית" אשר סיפקה בעבר את השירותים על פי מכרז קודם (ס' 61-59 לתשובת נס). בין בעלי המניות בנס קיים הסכם (נספח 8 לתשובת נס), בו נקבעו הוראות המגבילות את יכולת השליטה של נס אם בנס. כך, בהסכם נקבע כי החלטות מסוימות יתקבלו רק ברוב של 85% מבעלי המניות (ס' 7.2.6 להסכם); מנכ"ל נס יוכל להיבחר ברוב רגיל ובלבד שהוא איננו קשור בנס אם (ס' 7.3.1 להסכם); החלטות בנוגע להתקשרויות עם בעלי מניות בנס או עם גופים הקשורים עמם לא יתקבלו ברוב רגיל (ס' 7.3 סיפא). נושאי המשרה בחברות השונות אינם זהים. מנהל הפרויקט מטעם נס לצורך המכרז מושא דיוננו הוא פרופ' נוימן (ס' 60 לתשובת נס), שלגביו לא נטענה טענה בדבר חשש לניגוד עניינים. כל האמור, בצירוף הוראות הדין והפסיקה, במישור הפלילי והאזרחי, המטילות חובות זהירות וחובות אמון על נושאי משרה בתאגידים, מלמדות כי יש מגבלות לא זניחות על יכולתן וזכותן של חילן, נס אם ודנאל להשפיע על עסקי נס בכלל, ועל פעולות נס במסגרת המכרז בפרט.
- המוטיבציה להטיית שווי של נכס קונקרטי
המוטיבציה של נס להטות שווי של נכס מסוים לטובת גוף מוסדי שהיא קשורה בו בעקיפין וחפצה ביקרו מוגבלת אף היא. בדיון שהתקיים לפניי הוברר כי מאגר הנכסים הטעונים הערכת שווי לפי המכרז כולל נכסים לא מועטים שמוחזקים בידי מספר גופים פיננסיים (עמ' 32 ש' 24 ואילך). מטבע הדברים המוטיבציה של נס להטות שווי של נכסים כאלו נמוכה בהשוואה למוטיבציה להטות שווי של נכס שמוחזק בלעדית רק בידי גוף שנס חפצה ביקרו. בנוסף, לא הונחה תשתית של ממש שיש בה כדי ללמד עד כמה הטיית שווי של נכס מסוים יכולה להשפיע לטובה על עסקיו של הגוף המוסדי המחזיק בו. במסגרת הדיון בעתירה ביקש בית המשפט מנציגיהם של העותרת ונס להמחיש, ולו באופן גס למדי באמצעות מעין חישוב אקטוארי, עד כמה יכולה הטיית שווי בשיעור X של נכס מסוים ששוויו Y להשפיע על עסקיו של הגוף המוסדי המחזיק בו (עמ' 22 ש' 18 ואילך). מומחה התובעת, פרופ' וינר, השיב באופן כללי כי הגופים המוסדיים פועלים בסביבה מאוד תחרותית, וכי התשואות שמציגים הגופים השונים דומות יחסית, ולכן הפרשי תשואות של שברירי אחוז יכולים לתת יתרון לגוף מוסדי פלוני על פני אחרים (עמ' 23 ש' 24-6). ברם, בסופו של דבר הוא ציין בכנות: "אין לי מדד כמותי" (עמ' 23 ש' 23-22). דברים דומים אמר נציג נס, פרופ' נוימן: "אין לי תשובה ישירה כמה גוף מוסדי ירוויח" (עמ' 23 ש' 31). בנוסף הדגיש פרופ' נוימן כי בכל מקרה פועלה של הטיית שווי מוגבל בזמן, שכן חלק מהנכסים שבהם מחזיקים המוסדיים הם חובות שחבים להם גופים שונים, וחובות אלו טיבם שבהגיע מועד פירעונם שווים הופך למוחלט וידוע. על כן ככל שבמהלך הדרך שווים של נכסים אלו "נופח" הרי שבסוף הדרך הגוף המוסדי ישלם על כך מחיר (עמ' 23 ש' 35 - עמ' 24 ש' 11). אם כן, ניתן לומר שאין וודאות בנוגע למידת התועלת שצפויה לצמוח, אם בכלל, לגוף מוסדי שנכס שבו הוא מחזיק בבלעדיות יוערך ביותר מכפי שוויו. לכך יש להוסיף, כי נס איננה גוף מוסדי, והיא איננה קשורה ישירות בגופים המוסדיים, אלא רק בעקיפין, ומכאן שהרווח שעשוי לצמוח לה כתוצאה מהטיית שווי של נכס לחלוטין לא וודאי. לאור האמור אני סבור כי גם אם הטיית שווי של נכס שבו מחזיק גוף מוסדי יכולה להיטיב עמו, הרי שהמוטיבציה של נס להשתתף במהלך כזה כן איננה מאוד גבוהה בשל התועלת המעורפלת משהו שעשויה לצמוח לה מכך.
- הסיכון ותוחלת הסיכון הכרוכים בהטיית שווי של נכס
אל מול המוטיבציה של נס להטות שווי נכסים, שלטעמי מעט מוגבלת, יש להביא בחשבון גם את הסיכון שכרוך במהלך שכזה ואת תוחלת הסיכון.