עם זאת, הכלל האוסר על ניגוד עניינים איננו מוחלט:
"עם כל חשיבותו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים בפעילותו של הגוף המינהלי, המדובר הוא בעקרון שיש להגשימו עד לקצה גבול האפשר אך בלא לפגוע בתכליותיה של הפעולה המינהלית ובאפשרות המעשית להגשימה. החלתו צריכה להשתלב במסגרת המערך המינהלי, בלא לפגוע בבסיסו ובמטרותיו. נדרש, אפוא, להחיל את עקרון האיסור על ניגוד עניינים, ככל הניתן, בלא לפגוע במטרה העיקרית שלשמה נועדה, ומתבצעת הפעולה המינהלית. אולם לעולם, נדרש לצמצם את ניגוד העניינים הבלתי נמנע עד לגבולות המינימום האפשרי, ולא לאפשר את צמיחתו ל"גידול פרא".
(בג"ץ 3346/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל, ע"ר נ' שר החינוך, בפסקה 27 (26.4.09)).
על כן, גם כאשר מתעורר חשש לקיומו של ניגוד עניינים אין משמעות הדבר היא שמינויו של אדם לתפקיד מסוים שיציב אותו במצב המעלה חשש לניגוד עניינים, או החלטה שניתנה בתנאים של חשש לניגוד עניינים, בהכרח ייפסלו:
"כלל הוא כי אין לומר מראש כי בכל מקרה של ניגוד עניינים - התוצאה היא שבעל התפקיד פסול מלמלא את תפקידו. "...המגמה היא לשקול קודם כול יישום אמצעים מתונים יותר, ורק כמוצא אחרון לנקוט אמצעי קיצוני זה" (השופט אור בבג"ץ 7279/98 הנ"ל [6], בעמ' 758). "...יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים שאותם מתאימים הם למלא, בלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות" (השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 6983/94 הנ"ל [3], בעמ' 835). "הנטייה היא בדרך-כלל להכשיר ולא לפסול" (שם)".
(ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(1) 418, בפסקה 9 (2001)).
העיקרון בדבר האיסור להימצא במצב המעלה חשש לניגוד עניינים חל גם על גופים פרטיים הפועלים בשם הרשות הציבורית או עבורה, ולכך אתייחס בהמשך.
- הוראות המכרז לגבי ניגוד עניינים
בהמשך וכהשלמה לפסיקה שהובאה לעיל, נקבע בסעיף 1.5.4 למכרז, כי בנסיבות מסוימות יכול להיבחר כזוכה במכרז ספק שלגביו קיים חשש לניגוד עניינים, ובלבד שמדובר: "בחשש שאינו ממשי לניגוד עניינים, ושבנסיבות העניין הוועדה סבורה כי אין כל הצדקה למנוע מהמציע להגיש הצעה" (ס' 1.5.4(ד) למכרז). יודגש, העותרת איננה תוקפת, ואיננה יכולה לתקוף, הוראה זו (ראו - דברי ב"כ העותרת בעמ' 25 ש'21 - עמ' 26 ש' 5), שכן היא לא עשתה כן בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות ובטרם הוכרזה הזוכה במכרז (עע"מ 1456/23 צבי בן-אליעזר נ' מדינת ישראל משרד האוצר, החשב הכללי ומשרד הביטחון (10.12.23)). עם זאת, העותרת טוענת כי על פי ההלכה שנפסקה בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.12), יש לפרש את הוראת סעיף 1.5.4(ד) למכרז כך שסמכותה של הוועדה לאשר זכייה של ספק אשר מתקיים בעניינו חשש לניגוד עניינים, תחומה בדלת אמות הכללים שנקבעו לעניין זה בפסיקה. לשון אחר, העותרת טוענת כי ככל שהוועדה התיימרה ליטול לעצמה שיקול דעת ולהכשיר הצעות שלפי הפסיקה ראוי היה לפסול בשל חשש לניגוד עניינים, הרי שהתיימרות כזאת לא תסכון. אין בטענה זו כדי לסייע לעותרת. ראשית, בפסיקה נשמעו קולות הקוראים לעיין מחדש בגישה שהובעה בהלכת אסום (עע"מ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קריית אונו, בפסקה 25 (22.4.25)). ושנית, וזה העיקר, הוראת סעיף 1.5.4(ד) למכרז איננה חורגת מהכללים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. כפי שציינתי לעיל, העיקרון בדבר איסור הימצאות בניגוד עניינים איננו מוחלט. עמדתי גם על כך שאף בהינתן קיומו של חשש לניגוד עניינים אין משמעות הדבר בהכרח פסילה מידית ומוחלטת של הצעתו של המציע שלגביו מתקיים חשש כאמור. הדבר תלוי בנסיבות העניין ובשאלה האם ניתן לתת מענה סביר לחשש האמור, כאשר הקו המנחה לעניין זה הוא שככל הניתן יש להעדיף צעד פחות קיצוני מפסילה. כך, בקשר עם הענקת פרסי ישראל נפסק בעניין פורום משפטי למען ארץ ישראל הנ"ל, כי אין לפסול החלטה של חברי וועדות שופטים לפרס ישראל "בשל קשריהם המקצועיים ואף האישיים" עם מי מהמועמדים לפרס, כיוון שפסילה כזאת "עלולה לסכל מן היסוד את התכלית שלשמה קם ופועל מוסד פרס ישראל", זאת לנוכח השאיפה שבוועדות הפרס יכהנו אנשי מקצוע מהשורה הראשונה שמטבע הדברים - "בארץ קטנה כישראל ובסקטורים מקצועיים קטנים יחסית בהיקפם" - יש להם היכרות וקשרים עם מי מהמועמדים לפרס (שם, בפסקה 28 לפסק הדין). ודוקו, דברים אלו נאמרו לגבי ניגוד עניינים בו נמצא חבר "ועדת שיפוט", דהיינו על מי שמחזיק בידו סמכות שהיא מעבר לסמכות מנהלית טכנית.
- השאלה העומדת לדיון
אם כן, השאלה המצריכה הכרעה בעתירה שלפניי איננה האם קיים חשש לניגוד עניינים של נס, אלא האם נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לפיה בנסיבות הכוללות של העניין, ולאור הוראות הפסיקה והמכרז, אין הצדקה לפסול את הצעתה של נס למרות קיומו של חשש מסוים לניגוד עניינים. בטרם אדון בשאלה זו אפנה בהסכמה לדברים שנפסקו בהליך קודם בין הצדדים (עת"מ (י-ם) 45692-11-12 הנ"ל), לגבי מרחב ההתערבות המצומצם של בית המשפט בכגון דא: