לאור האמור חברי הוועדה סבורים כי יש לדחות את בחינת נושא ניגוד העניינים לתום הליך בדיקת ההצעות, לאחר שייבחנו המודלים המוצעים ויעמדו בפני הוועדה כלל הנסיבות, ובטרם החלטה על הספק הזוכה".
- לאחר החלטה זו המשיכו הליכי המכרז, במסגרתם נבחנו הצעות העותרת ונס לגופן, וניתן להן ניקוד. בדיקת ההצעות בוצעה על ידי ועדת מומחים בהנחייתו של יועץ ועדת המכרזים, פרופ' דורון ישראלי מאוניברסיטת רייכמן. במקביל דנו חברי ועדת המכרזים וגורמי מקצוע אחרים אצל המשיבה בסוגיית החשש לניגוד עניינים של נס. במסגרת דיונים אלו חיווה יועץ ועדת המכרזים - פרופ' ישראלי - את דעתו, בדיון שהתקיים ביום 19.3.24, כי המודל שהציגה נס בהצעתה הוא מודל אובייקטיבי שכדי להטות במסגרתו שווי של נכס ספציפי יהיה על נס להשפיע על מספר פרמטרים, ובכלל זה לפנות לחברת מודי'ס (חברת דירוג אשראי חיצונית), ולקבל את אישורה של הוועדה המקצועית שאמורה ללוות את פעילותו של הספק שיזכה במכרז. כן ציין פרופ' ישראלי, כי השווי המוטה שייקבע בסופו של דבר לאותו נכס ספציפי יהיה חשוף, כך לפי תנאי המכרז, בפני המשיבה ואף בפני הציבור הרחב. לדעת פרופ' ישראלי במצב דברים זה הטיית שווי של נכס ספציפי לא תהייה כדאית לנס בהיבט של העלות אל מול התועלת שתופק מהמהלך, ועל כן החשש שיבוצע ניסיון הטיה כאמור נמוך. אציין כי לא קיים פרוטוקול של הישיבה מיום 19.3.24, ברם דבר ישיבה זו ודבריו של פרופ' ישראלי במסגרתה הוזכרו בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 25.6.25 (נספח ז' לכתב התשובה). אין ספק כי ראוי היה לערוך פרוטוקול של הישיבה מיום 19.3.24, ברם סבורני כי לא מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, שכן בסופו של דבר חוות דעתו של פרופ' ישראלי אוזכרה בפרוטוקול וועדת המכרזים בשלב מאוחר יותר, עוד לפני שהוגשה העתירה, ומכל מקום לעת הזאת גם ללא פרוטוקול אין כל קושי - ראייתי, מעשי או אחר - לשקול את עמדת פרופ' ישראלי לגופה על סמך הנתונים וטיעוני הצדדים שבפני בית המשפט.
- נושא החשש מניגוד העניינים של נס הטריד את המשיבה. על כן, ביום 30.3.24 נערך אצל המשיבה דיון בהשתתפות הממונה על שוק ההון, חברי ועדת המכרזים וועדת המשנה שלה, וגורמי מקצוע נוספים, אשר בו הוצף החשש לניגוד עניינים של נס (ס' 34 לכתב התשובה). לדברי המשיבה בסופו של הדיון: "כל גורמי המקצוע והממונה היו תמימי דעים כי אין חשש ממשי להטיית שיערוך נכסים בשל ניגוד עניינים של המשיבה 2 (נס - א.ר.) ככל שתזכה במכרז, בין היתר, לאור ההגבלות על הספק הזוכה ומספר הפרמטרים הרב שיש להשפיע עליהם על מנת להטות את שיערוך הנכסים". ויובהר, עמדתם של פרופ' ישראלי ואנשי המקצוע הנוספים נבעה מכך שעל פי המודל שהציעה נס כל נכס שטעון שיערוך משובץ לאחת מכמה קטגוריות מוגדרות מראש, ובהמשך לכך שוויו מוערך לפי הכללים שחלים על כל הנכסים באותה קטגוריה. מיעוטם של הנכסים לא נכנסים לאחת מהקטגוריות האמורות, ואז שווים יוערך לפי הנחיותיה והחלטותיה של הוועדה המקצועית הבלתי תלויה שמחויבת להקים נס (ס' 5.5.3 למכרז). מכאן הטענה כי היכולת להטות את שוויו של נכס ספציפי מוגבלת ולא כדאית. יצוין, כי גם פרוטוקול של ישיבה זו לא הוצג. לצורך הדיון אני מוכן להניח כי פרוטוקול כזה לא נערך וכי יש בכך טעם לפגם. ברם, כאמור לעיל אינני סבור שיש בכך כדי למנוע את האפשרות לבחון את עמדת המשיבה לגופה, ועל כן לא מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין.
- בהמשך לאמור, ביום 29.8.24 פנתה המשיבה לנס (נספח ח' לכתב התשובה), בבקשה שזו תספק הבהרות ופרטים נוספים במספר נושאים כדלהלן: נס התבקשה להבהיר האם כאשר היא התייחסה להיקף הכנסותיה של נס אם מגופים מוסדיים היא התייחסה לגופים מוסדיים שבידי אותו בעל שליטה כאל גוף אחד או כאל כמה גופים נפרדים, וככל שהתייחסה אליהם כגופים נפרדים נדרשה נס להתייחס להכנסות מהם כאל הכנסות מגוף אחד; נס נדרשה להבהיר האם ההצהרה שאין אף גוף מוסדי שהכנסות נס אם ממנו עולות על 5% מתייחסת גם להכנסות העקיפות באמצעות דנאל; נס נדרשה לפרט את מחזור ההכנסות של דנאל מכל אחד מהגופים המוסדיים או קבוצות הגופים, ולהבהיר האם ההכנסה מגוף או קבוצה כלשהן עולה על 5% מהכנסות דנאל; נס נדרשה לספק נתונים לגבי מחזור ההכנסות הכללי של נס אם ודנאל עבור השנים 2023-2022 ועבור המחצית הראשונה של שנת 2024. המשיבה הבהירה לנס כי ההבהרות והפרטים האמורים נדרשים על מנת לוודא שנס איננה מצויה בניגוד עניינים. ביום 9.9.24 השיבה נס לפנייה (נספח ט' לכתב התשובה). בתשובתה הבהירה נס כי הצהרתה לפיה הכנסות נס אם מגוף מוסדי כלשהו איננה עולה על 5% מכלל הכנסותיה התייחסה גם להכנסותיה של נס אם מדנאל, שכשלעצמן אינן עולות על 5% מכלל הכנסות נס אם, וכי היא התייחסה לגופים מוסדיים הנשלטים על ידי אותו בעל שליטה כאל גוף מוסדי אחד.
- ביום 15.1.25, לאחר תהליך בדיקה ארוך ומורכב של הצעות העותרת ונס, התכנסה ועדת המכרזים לדון בניקוד האיכות שהעניקה ועדת המשנה לכל אחת מההצעות (נספח ' לכתב התשובה). יוער, כי בשלב זה טרם נפתחו ההצעות הכספיות של העותרת ונס, כך שאין לחשוש כי ההחלטות שהתקבלו באותה ישיבה הושפעו מההצעות הכספיות. במסגרת הישיבה אישרה ועדת המכרזים את המלצות ועדת המשנה, וכן היא הכריעה סופית בעניין החשש לניגוד עניינים של נס. הוועדה החליטה כי אין מקום לפסול את הצעת נס בשל חשש לניגוד עניינים. וכך נימקה הוועדה את החלטתה:
"... הסעיף (הכוונה לסעיף 1.5.4 במכרז - א.ר.) לא מפרט מהם הקשרים העסקיים העלולים ליצור ניגוד עניינים.