בנוסף, נקבע בסעיף 5.3.2(ו) כי במסגרת הצעתו על הספק לפרט קשרי בעלות, קשרים עסקיים או קשרים אחרים של ספק המשנה, ככל שאלו: "עלולים ליצור ניגוד עניינים או חשש לתלות, או שאינם עומדים בתנאים המפורטים בסעיף 1.5.4...", וכי על הספק הראשי לפרט: "את הצעדים והתנאים המבטיחים כי הפעלת המאגר לא תושפע מהתלות או הקשר של ספק המשנה לגופים המוסדיים...". ולבסוף, גם בהקשרם של ספקי המשנה שמרה לעצמה המשיבה גמישות מסוימת, בכך שקבעה בסעיף 5.3.2(ז) כי: "המזמין רשאי לפסול הצעות אשר קיים חשש לגביהן כי הן אינן עומדות בתנאים המפורטים במכרז ובהבהרות לעיל".
ויודגש, העותרת לא תקפה את תנאי המכרז בטרם הגישה את הצעתה, והיא איננה תוקפת אותן גם בעתירתה.
- אעמוד עתה על הליכי המכרז, אשר הובילו להגשת העתירה.
למכרז הוגשו שתי הצעות בלבד, זו של העותרת וזו של נס. לאחר פתיחת ההצעות החליטה ועדת המכרזים לבקש הבהרות מהעותרת ומנס. בעניינה של נס בקשה ועדת המכרזים לקבל מידע על הקשרים העסקיים בין בעלת השליטה בנס - חברת נס א.ט. בע"מ (להלן - "נס אם") - לבין הגופים המוסדיים, ובין היתר על שירותי התוכנה שמספקת נס אם לגופים המוסדיים באמצעות חברת בת אחרת שלה - דנאל פתרונות פיננסיים בע"מ (להלן - "דנאל"). נס השיבה (נספח ד' לכתב התשובה של המשיבה), כי נס אם אכן מספקת לגופים מוסדיים תוכנות לניהול נכסים פיננסיים, ברם מדובר בהתקשרויות "לא מהותיות", אשר אף אחת מהן לא מגיעה מבחינת שוויה הכספי ל5% מהמחזור השנתי של נס אם. נס הוסיפה כי דנאל היא חברה בעלת אישיות נפרדת מנס אם, וכי כל התקשרויותיה עצמאיות ונפרדות מאלו של נס אם. נס טענה כי אין חשש לניגוד עניינים בין עסקיה של דנאל לבין השירות שתספק נס לפי המכרז, כיוון שנס היא חברה שהוקמה לצורך המכרז, וכי על פי תנאי המכרז ככל שהיא תזכה בו אזי היא תחויב לספק את השירותים על פי המכרז לגופים המוסדיים בהתאם לתנאים והמחירים שמוכתבים במכרז, מבלי שיש לנס שיקול דעת או גמישות לעניין זה. נס אף הצהירה בתשובתה, כי היא חברה עצמאית שתנוהל בנפרד לחלוטין מנס אם ומדנאל, באמצעות דירקטוריון: "שמורכב גם מחברי דירקטוריון שאינם קשורים בשום צורה לחברת האם או לדנאל, בניהול מנכ"ל והנהלה עצמאיים לחלוטין". נס ציינה כי מנכ"ל דנאל הוא אכן אחד מהדירקטורים שלה, ברם היא הבהירה כי הוא אחד משישה דירקטורים, וכי על מנת להסיר כל חשש הסכימו ביניהם בעלי מניותיה כי כל החלטה הנוגעת למי מבעלי המניות של נס או לגוף הקשור בו תהיה טעונה הסכמה מוקדמת בכתב של כל בעלי המניות.
- ביום 27.3.23 ועדת המשנה של ועדת המכרזים, שתפקידה היה לבדוק את ההצעות שהוגשו במכרז ולהמליץ את המלצותיה לוועדת המכרזים, קיימה דיון בהצעות, ובכלל זה בהבהרת נס (נספח ה' לכתב התשובה). בסופו של הדיון החליטה ועדת המשנה, בדעת רוב ומיעוט, להמליץ שלא לפסול באותו שלב את הצעת נס. דעת המיעוט סברה כי לאור היקף השירותים הרחב שמספקת נס אם לגופים מוסדיים רבים, באמצעות דנאל ובאמצעות מערכות נס פנסיה, מתקיים חשש לפגיעה באי התלות שנדרשת בסעיף 1.5.4 למכרז. דעת הרוב סברה כי הגם שקיים חשש לניגוד עניינים ולפגיעה באי התלות של נס, הרי שפסילת הצעת נס תותיר את הוועדה עם הצעה כשרה אחת במכרז, תוצאה שאיננה מוצדקת לנוכח ההבהרה של נס לפיה התקשרויותיה של נס אם עם הגופים המוסדיים אינן משמעותיות. דעת הרוב הוסיפה כי: "החשש לניגוד עניינים יכול לבוא לידי ביטוי בהטיית השערוך של נכס מסוים שמשקיע בו גוף מוסדי אחד או מספר מצומצם של גופים, אך מדובר במודל שיערוך שיש בו מתודולוגיה קבועה שנקבעה מראש ולכן מרווח התמרון שאמור להשפיע על אופן השערוך של נכס מבוים הוא יחסית צר". לאור האמור המליצה ועדת המשנה להתיר את המשך השתתפות נס במכרז "אך בכפוף לבדיקה משפטית". בנוסף ציינה ועדת המשנה, כי הדעות בתוכה היו חלוקות גם בכל הנוגע לשאלה האם ראוי לאסור על חברותו של מנכ"ל דנאל בדירקטוריון נס. כאן המקום לציין כי עניין זה ירד בינתיים מהפרק, לאחר שבדיון שהתקיים בעתירה הצהיר ב"כ נס כי מנכ"ל דנאל איננו, ולא יהיה עוד, דירקטור בנס (תמליל הדיון בעמ' 28 ש' 23 ואילך).
- ביום 24.4.23 דנה ועדת המכרזים בהמלצות ועדת המשנה והחליטה שלא לפסול את הצעת נס על הסף, אלא להמשיך ולבחון אותה לגופה, ורק אז להחליט האם מתקיים לגבי נס חשש לניגוד עניינים המצדיק את דחיית הצעתה (נספח ו' לכתב התשובה). בהחלטה קבעה וועדת המכרזים כי סעיף 1.5.4 למכרז: "לא מפרט מהם קשרים עסקיים העלולים ליצור ניגוד עניינים. כמו כן הסמכות לקבוע כי קשרים של בעלי מניות של מציעים מעוררים חשש לניגוד עניינים או לתלות נתונה לשיקול דעת הוועדה". הוועדה קבעה, בהסתמך על פסק הדין שניתן בעע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ נ' רשות הנמלים (11.2.08), כי האיסור בדבר ניגוד עניינים במשפט הציבורי איננו איסור מוחלט, כי ההתמודדות עם סוגיות של ניגוד עניינים מחייבת איזון בין שיקולים שונים, בהם עוצמת הפסול וקיומם של צעדים שניתן לנקוט על מנת להחלישו. כן קבעה הוועדה בהתבסס על פסק הדין בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד נ' עיריית פתח תקווה פ"ד לה(2) 566), כי לעיתים עקרונות של צורך ידחו את תחולתו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים. את החלטתה סיכמה הוועדה כך:
"... לאור חשיבותו של המכרז והשפעתו המכרעת על החיסכון הפנסיוני של כלל הציבור, יש צורך בבחינת מודלים השונים באמצעות השוואה בין הצעות וספקים. לכך יש להוסיף, כי בהתאם להצהרת נס פייר ווליו, עוצמת הזיקה הכלכלית בינה לבין הגופים המוסדיים אינה גבוהה. כמו כן, ככל שהמודל של נס פייר ווליו לא מותיר שיקול דעת או גמישות לספק הזוכה, הרי שהחשש לניגוד עניינים פוחת.