עוד נקבעו על ידי כב' השופט סוקול, בת"א (מחוזי חי') 382-07 יוסף הוכמן נ' גורדי פרויקטים (1995) בע"מ (03.03.2010) (להלן: "עניין הוכמן"), קביעות אשר הנני מוצאת לאמץ גם במקרה דנן:
"בעת שבית המשפט בוחן את התנהגותו של צד שקיבל על עצמו חיוב השתדלות עליו לבחון גם מה היה הסיכוי להשגת התוצאה אילו היה נוקט את הפעולות הנדרשות. מקום שברי כי גם אם היה המתקשר נוקט בצעדים נוספים, שולח מכתבים, מגיש בקשות, עררים, וכו', הדבר לא היה משנה את התוצאה, יש בדבר כדי להשליך גם על השאלה האם סטה מרמת הזהירות הנדרשת. כך בע"א 4075/06 גליקמן נ' איזביצקי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 18/2/10) קובע בית המשפט, כי גם אם חדל צד בפעולותיו להשיג אישור, אין בכך כדי להיחשב כמניעת קיום תנאי במובן סעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, מקום שברור היה כי גם אם ישתדל לא ניתן יהיה לקיים את התנאי. דומה שדברים אלו יפים גם בנסיבות אחרות בהם הפר צד חיוב השתדלות (לעניין זה אעיר כי צד שקיבל על עצמו לפעול למילוי תנאי מתלה, מקבל על עצמו למעשה חיוב השתדלות) (ראה גם ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' דלק - חברת הדלק הישראלית בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 11/12/2007))."
- מן הכלל אל הפרט - הנני סבורה כי החיוב אשר נטלה הנתבעת על עצמה הוא חיוב השתדלות. זאת הן כנתמך בתוספת הראשונה, בה נקבע כי ההצמדה מותנית באישור העירייה והן, כעולה ונתמך מכל השתלשלות האירועים, המלמדת כי הצדדים עצמם ראו בהתחייבות כהתחייבות השתדלות, אשר לא ניתן לאכוף ביצועה בפועל על הנתבעת. זאת - החל מהוראת סעיף 8 לתוספת השנייה, המלמדת על כך שאי קיום ההתחייבות לא יאפשר ביטול ההסכם או תביעת פיצוי והמשך בתוספת השנייה, אשר נחתמה לאחר שהתחוור כי לא ניתן להוציא לפועל את ההצמדה ומשכך, הוסכם על אופן פעולה שונה.
לכך יש להוסיף כי לגישתי עמדה הנתבעת בנטל המוטל עליה על מנת להראות כי לא ניתן היה להגיע לתוצאת ההצמדה. זאת ראשית, משהוכח קיומה של מדיניות מונעת של העירייה ובהתאם לה לא ניתן היה (ואף כיום לא ניתן) להצמיד את מלוא שטח הגינה לדירה. ונוסף על כך, משהוכח כי הנתבעת מצידה ניסתה לקיים את ההתחייבות ובכלל כך, הגישה בקשה להיתר הכוללת את ההצמדה ואולם, נתקלה בחומה בצורה של העירייה. למעלה מן הצורך הנני סבורה כי בשים לב למדיניות העירייה, כפי שהוכחה ובהסתמך על קביעות כב' השופט סוקול בעניין הוכמן, אשר כאמור הנני שותפה להן ולהגיונן - הרי שבנסיבות בהן ברור כי בקשה להצמדת הגינה הייתה נתקלת בסירוב של העירייה, ממילא לא נדרשה הנתבעת להציג ראיות נוספות המלמדות כי הגישה תכניות כאמור (ודוקו - כפי שקבעתי לגישתי תכנית הבקשה להיתר מלמדת חיזוק לעדות רובינשטיין ולפיה ניסיונות כאמור נעשו).
- כריכוז אסכם כי החיוב אשר נטלה על עצמה הנתבעת הוא חיוב השתדלות ולא חיוב תוצאה. נוסף על כך, עולה כי הנתבעת עמדה בחיוב אשר נטלה על עצמה ומשכך, לא הפרה את ההסכם. די בקביעה זו על מנת להוביל לדחיית התביעה כלפי הנתבעת, הואיל וממילא בהעדר הפרה אין זכאות לסעדים. קביעה זו נתמכת בהוראות התוספת השנייה, הקובעת מפורשות כי - אי קיום לא יאפשר ביטול החוזה או קבלת פיצוי. יתרה מכך, מתוך הראיות עולה כי התובעת הייתה מודעת לחוסר הוודאות בהצמדה ויתרה מכך, עודכנה בזמן אמת בדבר קיומה של מניעות לביצוע רישום ההצמדה על שמה - הוצע לה לבטל את התוספת הראשונה ולבטל את כלל השדרוג לדירתה - ואולם, היא סירבה להצעה זו. משכך, נוסחה על ידי הצדדים התוספת השנייה להסכם, אשר נחתמה על ידי בעלי הדירות הקיימות האחרים. בתוספת זו מגולמים שיקוף לכך שיכול שלא ניתן יהיה לבצע את ההצמדה וכן, מנגנון חלופי. מנגנון זה אף הוא מלמד חיזוק לדחיית אפשרות התובעת לתביעת סעדים כלשהם כלפי הנתבעת, הואיל ומדובר במנגנון שלא ניתן לכפותו על הנתבעת, הואיל והוא כרוך בהתחייבות של אחרים כלפי התובעת. לאור כל אלו הרי שדין תביעתה של התובעת כלפי הנתבעת - הן בסעד אכיפה (אשר בהתאם לקביעתי לא היה אפשרי במועדים הרלוונטיים לתביעה וכפי שיפורט להלן אף אינו אפשרי היום) והן בסעד פיצויים - דחייה.
- לאור קביעתי ובהתאם לה לא הוכחה הפרת ההסכם על ידי הנתבעת ומשכך ממילא לא זכאית התובעת לפיצוי, אינני נדרשת לטענות הצדדים בכל הנוגע לשיעור הפיצוי. יחד עם זאת, אציין רק כי - על פניו הואיל ובכל מקרה במסגרת התוספת השנייה משנת 2018, הוקטן גם שטח הגינה ל - 90 מ"ר. לאור זאת, יש ממש בטענת הנתבעת ולפיה לכל היותר זכאית התובעת לפיצוי בגין הפרש בין 90 מ"ר ל - 77 מ"ר - קרי לכל היותר לפיצוי בגין 13 מ"ר. יתרה מכך, הנני מתקשה לקבל את טענותיה של התובעת ובהתאם להן התשלום אשר בוצע על ידה נעשה בגין הגדלת הגינה ולא בגין הגדלת שטח הדירה. זאת ראשית, בשים לב לקביעתי ובהתאם לה מלכתחילה לא הייתה וודאות בכל הנוגע להצמדת הגינה. ואולם, חשוב מכך - התובעת הסכימה כי דירת התמורה לה הייתה זכאית לפי הסכם התמ"א עמד על 97 מ"ר (ראו עדותה בעמוד 40 שורות 13-22). עוד אין חולק כי שטח דירת הגן אשר קיבלה התובעת בסופו של יום הוא 130 מ"ר. בנסיבות אלו, גם ככל שהייתי מקבלת את טענות התובעת ולפיהן היא התייחסה סובייקטיבית לתוספת הגינה כאל התוספת המרכזית, בהסתכלות אובייקטיבית לא ניתן להתעלם מתוספת הערך לדירתה הנובעת מהגדלת שטח הדירה - תוספת אשר אובייקטיבית שוויה עולה בהרבה על שווי הפרש הגינה שלא הוצמד. אשר לכך, הרי שעיון בחוות הדעת השמאית אשר צורפה על ידי התובעת עצמה, מלמד כי גם השמאי מטעמה, גוזר את שווי הגינה כשווי אקוויוולנטי לשווי מ"ר בנוי תוך הכפלה במקדם 0.25. קרי אף לגישתו שווי מ"ר בשטח הבנוי היא פי ארבע משווי כל מ"ר גינה. לאור זאת, הרי שגם אם התובעת לא ייחסה חשיבות לשווי תוספת השטח הבנוי, ברי כי לא ניתן להתעלם משווי זה - שהרי אם תמכור את דירתה - שווי זה יבוא לידי ביטוי בתמורה שתקבל ועל פניו תוכל היא לרכוש דירה אחרת ובה גינה שהיא בתוספת גודל של פי ארבע מתוספת השטח הבנוי (תוספת השטח הבנוי - 33 מ"ר כפול 4 = 132 מ"ר - שטח שהוא פי עשר מהפרש השטח שלא קיבלה התובעת - 13 מ"ר).
- כאמור, התביעה כנגד הנתבעת 1 דינה דחייה. ומה יעלה בגורל הנתבעים האחרים? התובעת טוענת כי כלפי אלו זכאית היא לסעד אכיפה כפי שהתבקש על ידה. זאת הואיל ואלו לא נטלו חלק בהליך ולא השתתפו בו. טענתה זו של התובעת אינני מוצאת לקבל. זאת הואיל והנני סבורה כי מתוך הראיות אשר הוצגו בהליך עולה ברורות כי סעד האכיפה אינו אפשרי במקרה דנן. כך, כפי שעולה מתוך תעודת עובד ציבור, כיום קיימת מדיניות האוסרת על הצמדת הגינה בחלק הקדמי של הבניין. התובעת טענה לאורך סיכומיה, כי בתעודת עובד הציבור הסתמך מר ארד רק על מדיניות משנת 2021 (אשר אף צורפה לתצהיר רובינשטיין כנספח 8) וכי לא ניתן ללמוד ממדיניות זו על המדיניות הנוהגת קודם לכן. קרי התובעת לא כפרה במדיניות משנת 2021, אלא טענה אך כי אין בזו כדי ללמד על מדיניות במועדים הרלוונטיים לתביעה - החל משנת 2013. בשים לב לאמור, הרי שמתוך הראיות עולה ברורות דבר קיומה של מדיניות עדכנית השוללת אפשרות לביצוע הצמדה של הגינה כיום לדירת התובעת. בהלימה לכך, הרי שאין מקום ליתן סעד של אכיפה - אשר התחוור כי לא ניתן לקיים - כלפי הנתבעים האחרים, זאת הגם שאלו לא נטלו חלק בהליך. לשם שלמות היריעה אציין כי במסגרת התוספת השנייה, אמנם הסכימו בעלי הדירות הקיימות (ודוקו לא כל בעלי הדירות בבניין שחלקם גם רכשו דירות חדשות) למנגנון חלופי אשר יאפשר שימוש של התובעת בגינה. דא עקא, במסגרת התביעה כמו גם בסיכומיה, לא הציגה התובעת מנגנון חלופי אשר יש או ניתן לאוכפו כלפי הנתבעים האחרים, אלא שהסעד היחיד לו עתרה הוא הצמדה בפועל ולחלופין פיצויים (ראו סיכומיה בסעיף 79). כפי שפורט סעד של אכיפה בפועל על דרך הרישום לא ניתן להעניק לתובעת ובאשר לנתבעים האחרים לא עתרה התובעת לסעד של פיצוי כלשהו. לאור כל זאת, הרי שגם דין התביעה כלפי הנתבעים האחרים - דחייה.
סוף דבר;
- לאור כל האמור והמפורט - התביעה נדחית.
- התובעת תישא בהוצאות הנתבעת 1 בלבד בסך של 30, 000 ₪ אשר ישולם בתוך 30 יום מהיום. הואיל והנתבעים האחרים לא נטלו חלק בהליך לא מצאתי לפסוק הוצאות לטובתם.
- המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ' אב תשפ"ו, 03 אוגוסט 2026, בהעדר הצדדים.