עיקרון ההפרדה בין דעה לעובדות אינו בגדר חסר גבולות ונטול סייגים. הבעת דעה, כמו ביטוי עובדתי, יכולה אף היא להגיע כדי לשון הרע במצבי קצה. אולם, בגדרם של דיני לשון הרע קיימת נטייה ברורה לא לראות בהבעת דעה גרידא משום לשון הרע - זאת, במובחן מביטויים המתיימרים לקבוע עובדה מכפישה (ראו: רע"א 817/23 עמותת חוזה חדש נ' ח"כ זוהר, פסקה 18 [נבו] (30.5.2023) (להלן: עניין עמותת חוזה חדש); וכן חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור דיני לשון הרע: הדין המצוי והדין הרצוי 97 (מהדורה שנייה מורחבת 2019)).
- במקרה דנן, מדובר, כאמור, באחד מ״ביטויי התפר״ שביחס אליהם אין אפשרות להחיל את עיקרון ההפרדה כמות שהוא. כפועל יוצא מכך, ומפאת שכיחות ההתבטאויות כדוגמת ״מושחת״ בשיח הציבורי (לטוב ולרע) - סבורני כי בפנינו סוגיה משפטית הטעונה הבהרה. סוגיה זו הינה חשובה מאחר שההכרעה בה מציבה גבולות בין ״לשון הרע״ כמעשה אסור לבין חופש הביטוי. לטעמי, זוהי העילה הראשונה שבשלה טוב נעשה אם נדון בבקשה שלפנינו כבערעור.
- 00הסיבה השנייה לקיום הדיון כאמור - החשובה לא פחות מהסיבה הראשונה - היא טעות משפטית אשר נפלה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי לא נימק בפסק דינו מדוע דברי המשיב הם לכל היותר בגדר ״דעה״, ומדוע מסקנת בית משפט השלום שגויה על רקע המסכת העובדתית מושא הדיון. בית המשפט המחוזי קבע את אשר קבע כעניין משפטי טהור; לפי דבריו: "לא בלי התלבטות הגעתי בסופו של יום לכלל דעה, כי יש להעדיף במקרה שלפנינו את הערך של חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב. [...] נראה בעיניי כי את דברי המערער יש לראות משום הבעת דעה ולא קביעת עובדות" (ראו: פסקה 10 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). מפסיקתו נגזרת מסקנה משפטית כוללת כי ״גידופים סובייקטיביים״, כדוגמת "מושחת", יסווגו תמיד כהבעת דעה שאינה יכולה להיתפש אצל "האדם הסביר" - או אצל הבריות, כמשמען בסעיף 1(1) לחוק איסור לשון הרע - כתיאור עובדתי אשר מייחס לנפגע מאותו "גידוף סובייקטיבי" מעשי שחיתות או עבריינות. קביעה זו היא בגדר טעות משפטית, שכן היא מניחה מראש - ללא בדיקתן של נסיבות המקרה הספציפי - כי התבטאות כדוגמת ״מושחת״ לעולם נשארת בגדר ״דעה סובייקטיבית״ שאינה מפנה לעובדות, ואשר לא מובילה, ככלל, לאחריות בגין לשון הרע. זאת, כאשר בדיני לשון הרע, בחינתם של ״ביטויי התפר״ - ״מושחת״, ״שקרן״, ״עבריין״, וכיוצא באלה - חייבת להיעשות בדרך של הליכה זהירה ממקרה למקרה, ולא באופן כוללני וגורף. טעות זו של בית המשפט המחוזי מצדיקה - ולטעמי, אף מחייבת - התערבות ערעורית ״בגלגול שלישי״.
0
- הסיבה השלישית לקיום הדיון כאמור קשורה לעניין חשוב נוסף: חלוקת התפקידים בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור. ״ביטויי התפר״ כמו ״מושחת״, ״שקרן״ או ״עבריין״ יכולים ליפול בכל אחד משני צידי התפר. בחלק מהמקרים, ביטויים אלה ייראו לבריות כביטויים עובדתיים העולים כדי לשון הרע, כפי שקרה עם הביטוי ״מושחת״ בעניין בנטלי וכן, למשל, בפרשת Silsdorf v. Levine, 449 N.E.2d 716,718-721 (N.Y. 1983). במקרים אחרים, ביטויים כאמור - ובפרט, הביטוי ״מושחת״ - ייראו בעיני ״האדם הסביר״ כהבעת דעה סובייקטיבית שאינה בגדר לשון הרע (לדוגמאות המייצגות סיווג זה בגדרה של דוקטרינה מקבילה של דיני לשון הרע האמריקניים, ראו: Lyons v. Heid, 1998 WL 309797 (Conn. Ct. 1998)). הנה כי כן, בהקשרים מסוימים, המילה ״מושחת״ יכולה להיתפש אצל הבריות כגידוף חסר משמעות ספציפית, שאינו אלא הבעת דעה ותו לא, ואילו בנסיבות אחרות, אותה מילה ממש יכולה להיתפש כמפנה לעובדות שמשמען עשיית מעשים מושחתים על ידי האדם עליו מדובר (ראו: Irizarry v. Zelaya, 244 A.D.3d 591,592-593 (N.Y. App. 2025)). בכל המקרים הללו, לערכאה הדיונית מסור תפקיד מרכזי עד-כדי-מכריע בסיווגם של ביטויי התפר כדוגמת ״מושחת״, שלמרבה הצער היו ללשון שכיחה מדי בשיח המתנהל במרחבים ציבוריים שונים (כפי שהעירה השופטת י׳ וילנר בעניין עמותת חוזה חדש). הערכאה הדיונית היא זאת שצריכה לקבוע אם עסקינן בלשון הרע בהתחשב במכלול הנסיבות, אשר כוללות גם את הלך רוחו של המפרסם וכוונותיו. הלך רוחו וכוונותיו של המפרסם אינם קובעים, כמובן, את משמעותה של ההתבטאות הפוגענית בעיני הבריות, אך כוונת זדון, חוסר תום-לב והרצון לפגוע בזולת מגדילים את ההסתברות ״לקלוע במטרה״ ולגרום לבריות לחשוב כי האדם המתואר כ״מושחת״ אכן שולח את ידיו במעשי שחיתות פליליים או אחרים.
- מסיבה זו, באין טעות ברורה בפסק דינה של הערכאה הדיונית, קביעתה באשר להקשרה הספציפי ולנסיבותיה הספציפיות של ההתבטאות ״מושחת״ ודומותיה היא בגדר סוף-פסוק, שכן, ככלל, ערכאת הערעור צריכה להימנע מהתערבות בקביעות כאלה.
- כפי שאראה מיד, במקרה שלפנינו, בית המשפט המחוזי סטה מעיקרון זה, התערב בפסק דינו של בית המשפט השלום והפך אותו ללא סיבה מבוררת הנראית לעין. הפיכה זו של פסק הדין, תוך החלפת קביעותיו הקונקרטיות של בית משפט השלום בהיגד משפטי כללי, שאינו נגזר מלשון החוק, עולה כדי עיוות דין מהותי אשר מתווסף ליתר הטעמים הקוראים להתערבותנו.
- פסק דינו של בית משפט השלום מבוסס על ממצאי עובדה ביחס למשמעות המילה ״מושחת״ בהקשר הקונקרטי שבו היא נכתבה ופורסמה, כמילה אשר התיימרה לתאר את פועלו של המבקש. ממצאים אלה נקבעו על יסוד ראיות שזכו להתרשמות ישירה של בית משפט השלום. התערבות בממצאים אלה לא היתה מוצדקת וממילא לא נדרשה משום סיבה.
- בית משפט השלום קבע כי בציינו את המילה "מושחת" במסגרת פרסומו, המשיב ביקש לבטא עובדה ולייחס למבקש תכונה עבריינית. מסקנה זו נלמדה על-ידי בית המשפט בין היתר מעדותו של המשיב במהלך דיוני ההוכחות:
"הביטוי 'מושחת' מייחס לתובע תכונת אופי שלילית ומציגה אותו כעבריין והדברים נלמדים גם מעדות הנתבע, עת כינה את התובע מושחת ועבריין ובכך קשר בין הביטוי 'מושחת' לבין הביטוי 'עבריין' כפי שהדבר נתפס גם בעיני הציבור" (ראו: פסקה 19 לפסק דינו של בית משפט השלום; ההדגשה במקור - א.ש.).