כאמור, הכלל בדבר השתק פלוגתא מחייב קביעת ממצא עובדתי פוזיטיבי (ע"א 126/51 פלמן נ' שהב פ"ד ו 313; ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני פ"ד כב(2) 561).
- שלא כבית משפט קמא, איני סבורה כי החלטת כב' השופטת באום מיום 11.1.23 בתאד"מ 30923-10-22 [נבו] מקימה השתק פלוגתא, זאת משום שאין בה קביעת "ממצא עובדתי פוזיטיבי" ביחס לפלוגתא הרלוונטית. באותה החלטה, קבעה כב' השופטת באום כדלקמן: "העובדה כי הנתבעת 2 נותנת שירותים ללקוחותיה של הנתבעת 1 אינה הופכת אותה למוסמכת לקבלת כתבי בי דין עבורה."
החלטתה של כב' השופטת באום בהליך הקודם, ניתנה על סמך טיעוני הצדדים בכתבי הטענות, ובפרט על סמך טיעונה של המשיבה 2, אותו קיבל בית המשפט מבלי שקדם לו הליך בירור עובדתי כלשהו, על סמך ראיות שהציגו הצדדים, ביחס למהות הקשר בין החברות. כך למשל, בבקשת המבקשת להכיר במשיבה כנציג, אשר הוגשה לבית המשפט בהליך בפני כב' השופטת באום ביום 10.1.23 טענה המבקשת, בין היתר, כי באתר האינטרנט של המשיבה 2 מפרסמת היא בעצמה כי היא "מעניקה ללקוחותיה שירות מלא בשפה העברית הכולל פתיחת חשבון על שם הלקוח ב- Interactive Brokers עזרה וליווי בהעברת כספים וני"ע לחשבון, הדרכה מקיפה ומקצועית על מערכת המסחר וכמובן ליווי אישי ומקצועי... " וכן הלאה. בבקשה נכללו טענות עובדתיות נוספות רבות באשר לשירות הניתן על ידי המשיבה 2 ביחס לזירת המסחר בפלטפורמה של המשיבה 1, אשר לא נבחנו עובדתית על ידי בית המשפט.
- כפי שעולה מפורשות מהפסיקה בסוגיה, השאלה אם חברה מהווה נציג מטעם חברה זרה בארץ, כמשמעות המונח בתקנה 163(ג) היא שאלה משפטית המערבת גם שאלות עובדתיות, שבהן על בית המשפט להכריע, על בסיס ראיות. כאשר כתבי בי הדין מטעם הצדדים מגלים מחלוקת עובדתית, שומה על בית המשפט לבחון את הראיות שהביאו לפניו הצדדים, כפי שעשה בית משפט קמא, בעקבות פסק הדין בערעור על החלטתו הראשונה.
- בעקבות החלטתה של כב' השופטת באום ביקשה המבקשת במסגרת אותו הליך, למחוק את התביעה נגד המשיבה 1, אולם לטעמי, גם עובדה זו אין בה כדי למנוע ממנה כעת את הבקשה להתיר לה המצאה של כתב תביעה חדש למשיבה 1 באמצעות המשיבה 2. מחיקת התביעה נגד המשיבה 1 אינה מהווה "אישור כי לא ניתן לבצע נסירה באמצעות המשיבה 2", כפי שקבע בית משפט קמא. באותה עת מאחר שלטענתה היתה לה עילת תביעה גם נגד המשיבה 2, בחרה המבקשת להמשיך לנהל את התביעה מולה בלבד. עם זאת, בעקבות הטעיה מצד המשיבה 2 (שלטענתה נעשתה בתום לב) הושג הסכם פשרה בינה לבין המבקשת, שלימים המשיבה 2 טענה כי אין ביכולתה לקיים. עובדה זו, היא שאילצה את המבקשת לשוב ולהגיש תביעתה נגד המשיבה 1, ולא נגד המשיבה 2.
- עוד קבע בית משפט קמא כי במסגרת ההסכמות בין המבקשת למשיבה 2 בת"א 48651-03-21 שקיבלו תוקף של פסק דין "נקבע כי אין למשיבה כל אחריות בקשר לפעילות המשיבה 1."
אין מדובר "בקביעה" שיפוטית, המבוססת על הכרעה פוזיטיבית בפלוגתאות שהיו בין הצדדים באותו הליך, אלא בהסכם פשרה, שמפורשות הוסכם כי אין בו כדי להוות הודאה בטענות הצדדים. מכל מקום, לשונו המפורשת של הסכם הפשרה אינה נוגעת למחלוקת מושא דיוננו: