כל אלה עולים בקנה אחד עם עדותו של מר שמשון בתצהירו בתביעת הזכיינות (בפסקאות 47-45) לפיה הוא הציע לאחיו לפנות לבעלי המקצוע איתם הוא עובד (משרד רוה"ח BDO ועוה"ד דורון אריאל), ולא נסתרה עדותו כי אחיו החליט שלא לבצע בדיקה כאמור.
- חיזוק נוסף לעמדת מר שמשון ניתן למצוא לאור התפתחות שאירעה במהלך חקירתו הנגדית. במהלך דיון ההוכחות ניסה ב"כ התובעת להפתיע אותו, ושעה שהעיד ביקש להסתכל בהתכתבויות שלו עם אחיו שנים אחורה בטלפון הנייד שהיה מצוי עמו (עמ' 198, ש.13). מר שמשון הסכים לאפשר את העיון בו במקום, ובמהלך החיפוש שנעשה באולם לא נמצא דבר. יחד עם זאת, משקלו של חיזוק זה הוא נמוך מאוד, שכן מר שמשון הודה, בהגינותו, כי כדפוס כללי הוא ואחיו ממעטים להתכתב באמצעות הטלפון (שם, ש.31).
- למעלה מן הצורך אוסיף ואציין, כי גם אילו היה מוכח שמר שמשון עשה בדיקת נאותות לסופר סטוק עבור מיכאל, בחינם או בתשלום, אין בכך כדי להוכיח כי מר שמשון הוא בעלים או מנהל בחברה זו.
הימנעות מהבאת עדים נוספים
- הנטל לבסס את צדקת עילת הביטול מוטל על חברת מקס ועל מר מקס. בקלטת שעל הפרק ובעדותו של החוקר אביאני אין די. על רקע זה היה על התובעת להביא עדים נוספים כדי לבסס את טענותיה.
והנה, חברת מקס נמנעה מלהביא לעדות את מיכאל, אחיו של מר שמשון, שרשום כבעל מניות בסופר סטוק, על מנת להוכיח שהוא למעשה איש קש ואינו הבעלים האמיתי של מניות אלה. חברת מקס גם נמנעה מלהביא לעדות את יתר בעלי המניות של סופר סטוק: ה"ה רפי בן-עמי, עופר בן שושן וחיים אבוטבול (פסקה 5 לתצהיר מר שטרית). גם הימנעות זו פועלת לרעתה. בעניין זה ציין מר מקס, בתחילה, כי הוא לא זוכר ולא נראה לו שדיבר על מר אבוטבול בעניין המשפט (עמ' 101, ש. 14-10), אך בהמשך הודה שביקש ממנו להעיד וזה סירב, היות שפחד ממר שמשון (ראו: 101, ש. 23-20). כך או כך הוא לא זומן לעדות וגם לא בעלי המניות האחרים.
הימנעות זו מקימה את החזקה הראייתית כי עדות מיכאל הייתה פועלת לרעת חברת מקס (כאמור בעניין הבנק למימון, שהוזכר לעיל).
- אכן, גם הזכיינים יכלו לזמן את אחיו של מר שמשון לעדות, כפי שציינה חברת מקס בסיכומיה. אלא שהם העריכו כי אין הם נדרשים לכך בשים לב לחלוקת הנטלים הראייתיים שעל הפרק. הם נטלו אפוא סיכון, אך הסתבר כי הערכתם הייתה מושכלת, ובתמלול שעליו נשענה חברת מקס לא היה די.
גם חברת מקס נטלה סיכון בבואה להסתמך על עדות החוקר לבדו, ולא לזמן עדים נוספים. סיכון זה היה כבד משקל בשים לב לבעיות בתמלול עליהן עמדתי. סיכון זה התממש היות שהתמליל ועדות החוקר אביאני לא יוכלו לשאת על גבן את צדקת הביטול. הימנעות התובעת מלזמן את העדים הנוספים, שיוכלו להאיר על המחלוקת, עומדת אפוא בעוכריה.