העד, מר מקס: יכול להיות שעשיתי, אני לא זוכר מה היה באותה תקופה.
עו"ד זילברבוים: מר מקס זה בסדר להגיד 'הייתי פגוע אישית, בגלל זה לא עשיתי את זה, זאתי הסיבה'.
העד, מר מקס: יכול להיות, אני לא זוכר.
ש: אתה לא זוכר?
ת: לא זוכר איך פעלתי באותו רגע, אני זוכר שהייתי עם העורכי דין, זוכר משהו כזה. איך פעלתי בדיוק, מה עשיתי, אתה יודע לפעמים אתה עושה שאתה לא חושב יותר מדי [ההדגשות הוספו].
- ניכר שדברים אלה יצאו מהלב. אני מוכן לקבל כי מבחינה סובייקטיבית מר מקס אכן חש פגיעה אישית, שהובילה לכעס ניכר. ועדיין השאלה היא האם היה בכך די כדי להצדיק את שנעשה?
- בא-כוחם של חברת מקס ושל מר מקס, עו"ד אברמוב, היה מודע להערות בית המשפט ביחס לאופן שבו בוטלו ההסכמים, שהושמעו בשלב שמיעת העדויות, ובהן עדותו של מר מקס עצמו. על רקע זה ציין בסיכומיו את הדברים הבאים: "יתכן כי 'חכמת הבדיעבד' תצביע על כך שלצורך ניהול נכון של האירוע - בראייה קרה ומשפטית, היה עדיף כי מר מקס היה מקיים בירור ישיר עם מר שמשון. עם זאת, עלינו לבחון את האירועים במשקפי החיים של אדם סביר שגדל כחתול רחוב [...]. בהתאם לאינסטינקט הבריא של מר מקס, חשדות כה קשים אודות היות חברו ושותפו (מר שמשון) מעורב ברשת מתחרה צריכים להתברר בחכמה ובזהירות ולא בעימות ישיר בר-הכחשה [...]. לכן, ניתן להיווכח כיצד פעל מר מקס בזהירות ובהדרגתיות עד להוצאת הודעות הביטול להסכמים. אגב, תמונת מראה לאמור, מתקבלת מהתנהלות דומה של מר שמשון, שגם מציג עצמו כמי שניהל מכולת מגיל 12 [...] וגם בחר שלא ליידע ו/או לפנות ישירות למר מקס בשום-שלב" (פסקה 33 לסיכומים).
ואכן, אותו אינסטינקט עסקי של מר מקס בא לידי ביטוי בעדותו, שם ציין כי הוא מכיר את אחיו של מר שמשון, ועדיין אין כל סיבה שאחיו, שלא קשור לתחום הפעילות האמור, יהפוך לפתע לאחד המייסדים של רשת סופר-סטוק. "את הסיפורים האלה אתה יודע לכמה אפשר לספר" (עמ' 108, ש.17); ולעומת זאת מר שמשון מכיר את אחד מבעלי המניות האחרים בחברת סופר-סטוק, ואף ביצע לשיטת מר מקס בדיקת נאותות (שם, ש.17).
- הנה כי כן, ניתן להבין את החשדות הסובייקטיביים של מר מקס, העולים בקנה אחד עם חושים עסקיים בריאים. ועדיין, חובת תום הלב החוזית אינה יכולה להישען עליהם לבדם. אין המדובר בפעילות אישית עצמאית, אלא בהסכם זיכיון ולהסכם זה יש כמה צדדים. לצד הפגיעה האישית שחש מר מקס ניצבים בעלי הזיכיון, ששינו מצבם, והסתמכו על התחייבות לפעילות משותפת וארוכת טווח. על רקע זה ביטול הזיכיון לא יכול להיעשות על בסיס תחושות וחושים - יהיו אלה חדים ככל שיהיו. הוא דורש צידוק הניתן לביסוס, והביסוס נמדד באמות מידה אובייקטיביות. בניגוד לטיעון היפה שהועלה, אין כאן עניין לחוכמת הבדיעבד או לראיה קרה ומשפטית, אלא לחובה המשפטית לקחת בחשבון גם את האינטרסים של הצד שכנגד, של השותפים למסע העסקי. זוהי מהותו של עקרון העל של תום-הלב החוזי. ומהות זו הופרה במקרה הנוכחי.
מר מקס בחר שלא לערוך בירורים ישירים מול מר שמשון, ולא להתעמת עמו ישירות. הוא בחר לפעול על בסיס חשדותיו הסובייקטיביים והעסקיים, שקיבלו לשיטתו, חיזוק מכריע בעבודת החוקר אביאני. אלא שעמדתו הסובייקטיבית לא תורגמה לבסיס אובייקטיבי היכול להצדיק את הצעד הכה דרמטי ופוגעני של ביטול הסכמי הזיכיון.