ביחס לקביעה זו טוענים הדירקטורים, כי בית משפט קמא שגה, וכי אין לראות בהעברת הכספים מהחברה לחברה הבת "נזק", אלא השקעה כספית שנועדה לממש את מטרות החברה ולתת פתרון תעסוקתי לחוסים בכפר. כן נטען, כי גם בהינתן שחלק מההשקעה במפעל בשנים האחרונות לא היה מוצדק או סביר, הרי שהתובעים הם אלו שהיו צריכים להוכיח מהי העלות הסבירה של הפעלת המפעל, ומהו שיעור התמיכה הסביר של החברה בו. משלא עשו כן, כך נטען, לא ניתן לקבוע מהו הנזק שנגרם לחברה.
- אין בידי לקבל טענות אלה. משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, והפעולות אושרו מבלי שהדירקטורים היו מיודעים באופן מלא לגביהן ומבלי שנחשפו למידע המלא והרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות האמורות, הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטות הנדונות היה סביר וכי החלטות אלה לא הסבו לחברה נזק, עובר לכתפי הדירקטורים עצמם (השוו: ע"א 3136/14 כבירי ואח' נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ, בפסקאות 46 ו-56 (28.1.2016); תנ"ג (ת"א) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, בפסקאות 62-59 (24.5.2015)). זהו גם האופן בו פועל כלל שיקול הדעת העסקי בשיטות משפט אחרות:
"מידת הצלחתו של התובע בשלב הפרוצדורלי קובעת את ההיבט המהותי של רמת הביקורת השיפוטית שיפעיל בית-המשפט. העמידה בנטל נדרשת בכל תביעה נגד הדירקטור בטענה להפרה של חובת נאמנות, ואם התובע לא עמד בנטל, חזקת שיקול הדעת העסקי חוסמת כל תביעה נגד הדירקטור, למעט מקרים יוצאי-דופן במיוחד. לעומת זאת, אם התובע עמד בנטל והפריך את חזקת שיקול-הדעת העסקי, מתאפשרת תביעה בגין הפרה של חובת תום-הלב, חובת הזהירות או חובת האמון, לפי העניין, וסטנדרט הביקורת השיפוטית עולה לרמה הגבוהה של בדיקת ההגינות המוחלטת (entire fairness) של הפעולה או של העסקה כלפי החברה ובעלי מניותיה. במקרה זה מוטל על הדירקטור הנטל להוכיח את ההגינות המוחלטת של העסקה, לרבות ניהול הליך הוגן והשגת המחיר הטוב ביותר שהחברה יכלה להשיג בנסיבות העסקה" (שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 325 (התשס"ט); ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- העברת הנטל להוכחת העדרו של נזק או של קשר סיבתי לדירקטורים אשר הפרו את חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, סוטה אמנם מ"משטר הנטלים" הרגיל בהוכחת תביעת רשלנות, אך היא משלבת ומיישבת בין חובת הזהירות התהליכית לבין חובת הזהירות המהותית המוטלות על דירקטורים בחברה. לפי האפשרות האחרת, של "משטר הנטלים" הרגיל בתביעת רשלנות, כל אחת מהחובות – התהליכית והמהותית – הייתה עומדת על רגליה שלה, ונבחנת באופן מלא ונפרד. להשקפתי, האפשרות הראשונה עדיפה, וזאת, בין היתר, בשל הבעייתיות הכרוכה בהפעלת ביקורת שיפוטית על תוכן החלטות הדירקטוריון, כמפורט לעיל.
- יתר על כן, העברת הנטל לדירקטורים במקרה הנדון, ובמקרים אחרים בהם התובע הוכיח כי חובת הזהירות התהליכית הופרה על-ידי הדירקטורים, עולה בקנה אחד עם עקרונות דומים שהותוו בדיני הנזיקין בהקשרים אחרים. כך למשל, בתביעת נזיקין נגד נתבע שיצר בהתרשלותו עמימות ראייתית בנוגע לאחד מרכיבי התביעה, עשוי בית המשפט להניח לגבי אותו רכיב הנחה המיטיבה עם התובע ולהטיל על הנתבע את הנטל לסתור הנחה זו. "חזקת הנזק הראייתי" יכולה לקום הן כאשר המעשה שחולל את הנזק הראייתי נפרד מהמעשה שלפי הנטען גרם לנזק הישיר (למשל הימנעות מתיעוד רפואי), והן כאשר הנזק הראייתי מוטמע בתוך המעשה או המחדל הרשלני שלפי הנטען גרם לנזק הישיר. בסוג המקרים השני, ההתנהגות העוולתית היא אחת, אך היא זו שגרמה הן לנזק הראייתי והן לנזק הישיר. הנזק הראייתי מתבטא בחוסר יכולת להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלותו המוכחת של הנתבע לבין הנזק הישיר – למשל כאשר רופא נמנע מלבצע בדיקה, ובדיעבד לא ניתן לקבוע אם ביצוע הבדיקה היה מציל את החולה. במקרה כזה, קיימת הצדקה להעברת הנטל לכתפי הנתבע על-מנת שיוכיח, נוכח העמימות הראייתית שנוצרה בשל מחדלו או מעשיו, כי אותו מחדל או מעשה לא גרמו לנזק הישיר (ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור פ"ד נח(5) 54, 65-64 (2004); גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 321, 335-333 (התשע"א)).