[...] מקום שלבית המשפט מוגשת בקשה לפי סעיף 43 יכול הוא להחליט אם להיעתר לבקשה או לדחותה על יסוד השיקולים הנשקלים במסגרת סעיף 43; וכן יכול הוא לדחותה אם מצא לקבל את טענת החיסיון ולא להסירו [...]
[...] צו מכוח סעיף 43 לפסד"פ לחוד, וטענת חיסיון לחוד. מקום שנראה, על פני הדברים, כי תנאיו של סעיף 43 לא נתקיימו, אין בית המשפט נדרש לבחון את טענת החיסיון. אמנם, מקום שנטענת טענת חיסיון, יתקיים דיון והטענה תישמע, אולם לשם מתן הצו נדרש כי יתקיימו הן תנאיו של סעיף 43, הן התנאים להסרת החיסיון. לפיכך, משסבר בית המשפט כי לא נעשו די פעולות חקירה, כפי שמורות ההלכות בעניין סעיף 43, היה בכך - כאמור - כדי לבטל את הצו מכוח גישה זו" [הדגשה הוספה - י"ע] (עניין מקור ראשון, פסקאות לא, לג, ולח בהתאמה לפסק דינו של השופט רובינשטיין).
בדומה, נאמר במקום אחר כי בקשה לפי סעיף 43 לפקודה "טעונה הפעלת שיקול דעת נפרד עוד קודם לדיון בשאלת החסיון" (רע"פ 7835/16 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' מדינת ישראל [נבו] (21.11.2016)).
- הנה כי כן - סעיף 43 לחוד וחיסיון לחוד. נדרשנו לעיל לשאלת החיסיון תחילה, מכיוון ש"קומה" זו עמדה במרכז טענותיהם של מרבית הצדדים בהליך שלפנינו, אולם למעשה סדר הדברים הוא הפוך: תחילה יש לבחון את התקיימות התנאים למתן צו לפי סעיף 43 לפקודה, ורק משנתמלאו תנאי הסעיף, ניתן לעבור לבחינת החיסיון לגופו.
סעיף 43 בראי חופש העיתונות
- סעיף 43 לפקודה, שכותרתו "הזמנה להציג חפץ", קובע כך:
ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה.
יובהר כי הפקודה מגדירה חפץ "לרבות תעודה, מסמך, חומר מחשב או בעל חיים". כפי שנקבע בפסיקה, סעיף 43 לפקודה חל בשלב החקירה, טרם הגשת כתב אישום, ותכליתו העיקרית היא לקדם את צרכי החקירה (עניין אל מאמוניה, בפסקאות 9-8). על מנת לעשות שימוש בסעיף נקבע כי נדרשת התקיימותם של מספר תנאים מצטברים. תחילה יש לעמוד בשני תנאי סף המנויים בלשון הסעיף: הימצאותו של החפץ ברשותו של מקבל הצו ("נמצא בהחזקתו או ברשותו"); ונחיצות החפץ לצרכי החקירה ("נחוצה או רצויה"). לצד זאת, נקבע כי גם עם התקיימות תנאי הסף, לבית המשפט נתון שיקול דעת אם ליתן את הצו (עניין שרון, בעמ' 764; עניין מקור ראשון, פסקה לב לפסק דינו של השופט רובינשטיין). במסגרת זו, על בית המשפט לבחון את הקשר הענייני בין החומר המבוקש ובין צרכי החקירה; וכן את מידת הרלוונטיות של חומר זה (דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377,388 (2012) (להלן: עניין שמש)).
- בעניין שמש נקבע כי "המבחנים התוכניים למסירת החומר בהליך לפי סעיף 43 לפקודה אינם מחמירים במיוחד. ככלל, בהיעדר הוראה בדין המונעת מרשויות החקירה את העיון בחומר זה או אחר, לא תהא מניעה ממסירת החומר למשטרה כל עוד קיים קשר ענייני בינו לבין החקירה" (שם, בעמ' 388). כלומר, ההלכה הנוהגת בבית משפט זה היא כי ככלל, בשלבי החקירה יש להניח למשטרה לעשות את עבודתה ולאפשר לה לקבל את החומרים להם היא זקוקה, ומעורבותו של בית המשפט תיעשה ככל שתידרש לאחר הגשת כתב האישום, היא "קו פרשת המים". בפרקטיקה, השימוש בסעיף 43 לפקודה הוא שכיח ומעיד לכאורה על הקלות שבה יינתן צו מכוחו. בהמשך לכך אף עולה כי הנטל המוטל על כתפי המשטרה בבקשה לפי סעיף 43 לפקודה, ככלל, איננו כבד במיוחד. כאמור, נדרש להראות כי מתקיימים התנאים הבאים: רלוונטיות, נחיצות וקשר ענייני.
אולם, מערך השיקולים הוא שונה מקום שבו קיים אינטרס נוגד, ובפרט כזה המוגן על ידי חיסיון. כבר כיום מצאה המשטרה לקבוע הוראות מיוחדות באשר לחקירה או לקבלת חומרים מגורמים שעלולה לעלות לגביהם טענת חיסיון (וזאת אף בטרם הנחקר או מושא הצו העלה בפועל טענה לחיסיון בפני הרשות החוקרת). נפנה למשל לנוהל אגף חקירות ומודיעין 300.13.280 "הטיפול בבקשה להסרת חיסיון ראיות (טיפול נפשי)" (19.12.2023), המתייחס לחיסיון רופא, פסיכולוג ועובד סוציאלי; וכן לנוהל המשטרתי הרלוונטי לענייננו, שכותרתו כאמור היא "זימון עיתונאי לחקירה ועריכת חיפוש". מכאן, שטענת "הקומה הראשונה" של אסנהיים - שלפיה מנעד האינטרסים המוגנים הוא רחב יותר מאלו שמקבלים הגנה ישירה על ידי החיסיון - כבר מצאה לה ביטוי מסוים במציאות המשפטית שלנו.
- שימוש בסעיף 43 נעשה במקרים רבים כלפי צדדים שלישיים, אולם לא כל הצדדים השלישיים דינם זהה (על סוגי הצדדים השלישיים השונים המעורבים בהליכי גילוי והמשמעויות הנגזרות מכך ראו עמית חסיונות, בעמ' 1111-1091). כשלעצמי, אני סבור כי צו לפי סעיף 43 לפקודה המופנה כלפי עיתונאי, והמחייב אותו למסור חומרים שריכז במסגרת עבודתו העיתונאית, מעורר מורכבויות ייחודיות שמצדיקות יחס מיוחד. הנזק שעלול להיגרם לעיתונאי (ובעקיפין לציבור כולו) ממסירת מידע שברשותו הוא אינהרנטי לעבודתו, ועמדתי על כך לעיל. לפיכך, שיקולי מדיניות של חופש העיתונות מחייבים לנקוט משנה זהירות בטרם ניתן צו המחייב עיתונאי למסור מידע שאסף במסגרת עבודתו. כאמור, גם המשטרה עצמה מכירה בכך שדרישה לקבל חומרים מעיתונאי אינה דבר של מה בכך, ולראיה אפנה לנוהל המשטרתי הקובע בסעיף 1(ג)) כי "בביצוע פעולות חקירה מעין אלה - יש משום פגיעה בעקרון חופש הביטוי, חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת, עליהם מושתת המשטר במדינה דמוקרטית, ועל כן נדרשת המשטרה לנהוג באיפוק רב בהפעלת סמכויותיה עפ"י חוק ולהפעילן רק לאחר מיצוי כל הדרכים החלופיות בחקירה".
- בניגוד להסדר של חיסיון, שבו הנטל מוטל על הטוען לו, ובמקרה שלנו על העיתונאי, הנטל לעמוד בתנאים הדרושים לקבלת צו לפי סעיף 43 לפקודה מוטל על המבקש צו מכוחו, קרי המשטרה. לדידי, שיקולים של חופש העיתונות מחייבים הטלת נטל של ממש על המשטרה במובן זה שבית המשפט יעמוד באופן דווקני, תוך הקפדה יתרה, על התקיימותם של התנאים במסגרת בקשה לפי סעיף 43 לפקודה. לא די בטענה ערטילאית כי החומרים העיתונאיים רלוונטיים, ולא די לטעון כי החומרים נחוצים מבלי להראות שמוצו פעולות חקירה אחרות בטרם התבקש הצו - "ככלל, בקשה לצו מכוח סעיף 43 לא תוגש מקום שקיימת דרך חלופית, אשר פגיעתה באוטונומיה של מקבל הצו קטנה יותר" (עניין מקור ראשון, פסקה לא לפסק דינו של השופט רובינשטיין). סעיף 43 לפקודה לא יכול להוות אמצעי ל"מסע דיג" בחומריו של עיתונאי, על אחת כמה וכמה נוכח החשיבות בשמירה על תפקידו כזרועו הארוכה של הציבור.
הכנסת שיקולים של חופש העיתונות מחייבת אפוא את בית המשפט לבצע איזון בינם ובין צרכי החקירה כבר במסגרת פרשנות התנאים לתחולת סעיף 43 לפקודה. לעניין זה אף יש ליתן את הדעת לאופי החומרים העיתונאיים המבוקשים - למשל, אין דינו של חומר גלם הכולל שעות על גבי שעות של ריאיון מצולם כדינו של חומר גלם הכולל הקלטת שיחת טלפון קצרה. כפי שהקשינו במהלך הדיון, לעתים מלווה העיתונאי את המקור, המרואיין או מושא התכנית התיעודית משך חודשים ארוכים, כך שהיקף חומרי הגלם שנותרים על רצפת חדר העריכה הוא בהכרח עצום. כמו כן, ככל שמדובר בחומרים הנוגעים לליבת העשייה העיתונאית, כך נדרשת הגנה חזקה יותר על חופש העיתונות, ובהתאם, הנטל שיוטל על המשטרה לעמוד בתנאים לפי סעיף 43 לפקודה יהא כבד יותר, ותגבר מידת ההקפדה על העמידה בכל אחד מתנאי-הסף של רלוונטיות ונחיצות (לעניין ההצדקה להקפיד בהבחנה בין התנאים הללו, חרף האפשרות לחפיפה חלקית ביניהם, ראו והשוו: David McCraw, Found and Lost: Reclaiming the Press Privilege for Nonconfidential Information, 80 Alb. L. Rev. 1297,1318 (2016-2017)).
- אם כן, מקובלת עליי טענת אסנהיים כי ההגנה על החומרים העיתונאיים מקבלת למעשה ביטוי במעין הליך דו-שלבי - סעיף 43 לחוד וחיסיון לחוד. תחילה במסגרת סעיף 43 לפקודה, באמצעות הטלת נטל של ממש על המשטרה להוכיח את הרלוונטיות והנחיצות של החומרים על מנת שתוכל להיכנס בגדרי הסעיף. ככל שהמשטרה תעמוד בנטל המוטל עליה, בשלב זה נכנס לתמונה העיתונאי, שיוכל לטעון כי החומרים חוסים תחת החיסיון העיתונאי, אשר הורחב כאמור גם ביחס לתוכן המידע. במסגרת זו, יהיה ביכולתו להראות כי מדובר, למשל, בחומרים "לא לציטוט" או שמקור החומרים ביחסי אמון עם המקור המצדיקים הגנה. נשוב ונזכיר כי מדובר בחיסיון יחסי הניתן להסרה בכפוף למבחנים שנקבעו בהלכת ציטרין. מכיוון ששניים מתוך שלושת המבחנים (רלוונטיות ונחיצות) הוכחו כבר בשלב הראשון, במסגרת סעיף 43 לפקודה, הרי שהלכה למעשה, במרבית המקרים, בשלב הסרת החיסיון על בית המשפט להידרש רק למבחן השלישי והאחרון - מבחן החיוניות, שבמסגרתו עליו לבחון כאמור אם הצורך בגילוי הראיה לשם עשיית צדק עדיף על האינטרס שיש לא לגלותה.
מהכלל אל הפרט
- ועתה לענייננו. יאמר כבר עתה, אין לכחד כי נסיבותיו של המקרה שלפנינו מעוררות מורכבות מסוימת. לא ניתן להתעלם מכך שהחומרים המבוקשים נוגעים לריאיון שמסר עד מרכזי, בפנים גלויות, בנוגע לפרשיות שבגינן מתנהלות חקירות פליליות (כאשר ההיתכנות לפתיחת חקירה פלילית בפרשת הפגישה הלילית בעקבות הריאיון אף הוזכרה במפורש במהלך הריאיון עצמו (ראו עמ' 13 להחלטת בית משפט השלום מיום 25.1.2026)). אולם, גם לאחר ששמנו נסיבות אלה למול עינינו, עודני סבור כי המשטרה לא עמדה בנטל המוטל עליה במסגרת סעיף 43 לפקודה, וזאת מהטעמים הבאים.
- ספק אם המשטרה עמדה בנטל להוכחת נחיצות חומרי הגלם. המשטרה שינתה לאורך הדרך את הטעמים שבגינם מבוקשים החומרים באופן המעורר תהיות. בדיון שנערך לפנינו חזרה בה המשטרה מהטענה כי החומר נחוץ לצורך בחינתן של סתירות בין הגרסאות השונות שפלדשטיין מסר [במאמר מוסגר יצוין כי לעניין זה עיינתי במסמך במ/1 שנזכר בהחלטת בית משפט השלום ותוכנו לא נעלם מעיניי]. חלף זאת, נטען כי חומרי הגלם נדרשים לשם הבנת ה"דינמיקה שהביאה את מר פלדשטיין למסור את הדברים שמסר בריאיון, שבסופו של דבר הניבו אף חקירה פלילית חדשה נגד אחר" (מתוך תגובת המשטרה לבקשת רשות הערר שהוגשה ביום 27.3.2026). בנסיבות אלו, יש בשינויי העמדה של המשטרה כדי להעיב כשלעצמם על חוזקה של הטענה בדבר נחיצות החומרים.
מכל מקום, איננו עוסקים בהודאה של נאשם ובבקשת ההגנה לקבל לידיה את כל החומר הכתוב והמצולם במהלך החקירות, על מנת לעמוד על הדינמיקה בין הנאשם לבין החוקר, לשם בחינת האפשרות להעלות טענת זוטא. הדינמיקה שבין עיתונאי ומקור עומדת בליבת ההגנה על חופש העיתונות - אין לעיתונאי אלא הוא עצמו והיכולת שלו לרקום קשר עדין עם מקורותיו כך שיסמכו עליו עם המידע שברשותם. וכפי שקבעתי לעיל, ככל שאנו מתקרבים לליבת העשייה העיתונאית, כך הנטל על המשטרה כבד יותר להוכיח את צרכי החקירה. אין בכוונתי לקבוע שטענה מעין זו לעולם דינה להידחות, ואולם בנסיבות המקרה שלפנינו איני סבור כי המשטרה הצליחה לחדד ולעמוד על הצורך בהבנת ה"דינמיקה" הנטענת דווקא באמצעות עיון בכל חומרי הגלם. בהקשר זה ניתן להפנות לדברי בית המשפט הפדרלי בעניין Williams, אשר נדרש לטענה דומה הנוגעת לדינמיקה ביחסי עיתונאי-מרואיין, ועמד על החשש מהעלאת טענה כזו חדשות לבקרים (הגם שבאותו מקרה הורה בית המשפט על גילוי חלק מהחומר שהתבקש):