המבחן הראשון - מבחן נסיבות המקרה: במסגרת מבחן זה יש לבחון, בין היתר, את נסיבות מסירת המידע לעיתונאי, עיתוי מסירת המידע, האופן בו נחשף המקור למידע שמסר, מידת הסיכון שתהא כרוכה בחשיפת שמו של המקור, וכן ציפייתו שלא להיחשף.
המבחן השני - מבחן טיב המידע: במסגרת מבחן זה יש לבחון את סוג המידע הנמסר, חשיבותו ומידת האינטרס הציבורי הגלום בחשיפתו לציבור הרחב." (החלטתו של השופט שגיא בע"ח חברת החדשות הישראלית).
גם לפי גישה זו אין להחיל חיסיון עיתונאי על ראיונות הרחוב, כמו בדוגמה שהוצגה לעיל, שכן אין להכיר במרואיינים כ"מקור". לעניין זה ראיתי לחדד כי אין די בעצם בחירתו של מקור להתראיין בפנים גלויות כדי להפוך אותו ל"מרואיין" במובן זה שהחיסיון לא חל בגזרתו באופן אוטומטי. אשוב ואדגיש - לא רק הסודיות היא זו שעומדת ביסודו של החיסיון כי אם גם יחסי האמון עליהם החיסיון מבקש לשמור. דברים אלה אף עולים בקנה אחד עם השיקולים שיש לשקול במסגרת מבחן נסיבות המקרה כפי שצוטט לעיל].
- סיכומו של חלק זה - הגיעה העת להכיר בחיסיון עיתונאי גם ביחס לחומר גלם עיתונאי - אם ביחס לחומרים שהוגדרו "לא לציטוט", אם ביחס לחומרים שמקורם ביחסי אמון המצדיקים הגנה. נשוב ונזכיר כי אין בהרחבת היקף החיסיון כשלעצמה על מנת להפכו למוחלט. החיסיון העיתונאי הוא כאמור חיסיון יחסי, אשר בית המשפט יכול להסירו במקרים המתאימים בהתאם למבחנים שנקבעו בהלכת ציטרין.
- צעדנו עד כה כברת דרך, אך יש לשוות לנגד עינינו כי חיסיון הוא צורת ביטוי אחת שבה ניתן להגן על ערכים מוגנים בשיטת משפטנו - אולם לא היחידה. ההבחנה בין האמצעים המשפטיים השונים אשר משמשים להגנה על אותם אינטרסים וערכים מוגנים, מתחדדת בנסיבות שפוגשות את "גבולות הגזרה" של האמצעים הללו ואת המגבלות הכרוכות בהם.
כפי שעמדתי על כך בעניין מקור ראשון, בבסיס מוסד החיסיון עומדים מספר כללים אשר מגבילים את ההגנה שהוא מספק:
")-) החיסיון הוא החריג והכלל הוא גילוי.
(-) הגישה כלפי החיסיון היא חשדנית.
(-) החיסיון מתפרש על דרך הצמצום.
(-) הנטל הוא על הטוען לחיסיון" (שם, פסקה 2 לפסק דיני).
ההגנה שהחיסיון מספק לערך המוגן של חופש העיתונות היא אפוא רחבה אך גם מוגבלת ביסודה. שומה עלינו לחזור למושכלות היסוד עליהם עמדנו בראשית הדברים - חופש העיתונות הוא אינטרס ציבורי-מוסדי-דמוקרטי שיש להגן עליו. שיקולי המדיניות שעומדים בבסיס חופש העיתונות הם רחבים יותר מאלו שבאים לידי ביטוי במסגרת החיסיון, והחיסיון אינו בהכרח הנתיב המשפטי היחיד שדרכו יכולים השיקולים הללו לבוא לידי ביטוי. על כן, במישור העקרוני מקובלת עליי טענת אסנהיים ל"שתי קומות" של הגנה על חומרי הגלם העיתונאיים. על הקומה השנייה, קרי החיסיון, עמדתי זה עתה. הגיעה העת לפנות לקומה הראשונה, ולטענה כי יש לפרש את התנאים שנקבעו בפסיקה ליישום סעיף 43 לפקודה ברוח שיקולי מדיניות של חופש העיתונות.
- למעשה, אף שאסנהיים ניסח טענה זו בדרך יצירתית ("טיעון הקומות"), לגישה שעומדת בבסיסה ניתן למצוא ביסוס גם בפסיקה הקיימת:
"[...] ככלל, בקשה לצו מכוח סעיף 43 לא תוגש מקום שקיימת דרך חלופית, אשר פגיעתה באוטונומיה של מקבל הצו קטנה יותר [...]