ככל שלא תתקבל טענתו הרחבה יותר של אסנהיים, הוא סבור כי יש להכיר בחיסיון עיתונאי ביחס לחומרי גלם שלא נכללו בתוצר המוגמר. אסנהיים עומד על כך שבית משפט קמא הכיר רק באופן תיאורטי בצורך בהרחבת החיסיון העיתונאי, משום שבסופו של דבר, לאחר שאסנהיים סירב למתווה שהוצע (מתוך רצון להותיר את האפשרות לערור על דחיית טענותיו ביחס לשיקולי המדיניות), בית משפט קמא דחה את הערר בכללותו והורה על העברת כל חומרי הגלם לידי המשטרה. אסנהיים חוזר על טענתו לפיה יש להרחיב את החיסיון גם ביחס לתוכן המידע שנמסר לעיתונאי, ורק לאחר מכן יש לעבור לדון במבחנים להסרת החיסיון לפי הלכת ציטרין. כמו כן, אסנהיים עומד על אינטרסים נוספים שצריכים לשיטתו להטות את הכף לעבר דחיית הבקשות למתן צו, והם פגיעה במוניטין שלו ופגיעה בזכויותיו הקנייניות.
- המשטרה טוענת כי דין הבקשה להידחות על הסף, שכן הכרעה בשאלות העקרוניות איננה דרושה במקרה דנן משעה שממילא מתקיימים התנאים להסרת החיסיון. המשטרה עומדת על כך שהחיסיון העיתונאי הוא יציר הפסיקה ומשכך יש לנקוט משנה זהירות בקביעת היקפו; וכי גישת אסנהיים מרחיקת לכת, מעבירה את כובד המשקל לידי העיתונאי באשר לקביעת היקף החיסיון, ולא מאפשרת ביקורת שיפוטית על החלטות העיתונאי. לגופן של טענות, נטען כי הריאיון נוגע לשלוש פרשיות פליליות הכוללות בין היתר עבירות בטחון חמורות; כי העובדה שהדברים ששודרו בריאיון הם תוצר של קשר ארוך בין אסנהיים לפלדשטיין, מבליטה את חשיבות התפיסה של כל חומרי הגלם, ועל פניו, כל חומר הריאיון עונה למבחן הרלוונטיות; וכי אין בידי המשטרה דרך חלופית להגיע אל המידע שלא באמצעות סעיף 43 לפקודה, גם לא באמצעות גביית עדויות נוספות מפלדשטיין. עוד נטען כי במקרה דנן אינטרס הסודיות מופחת - זהות ה"מקור" ידועה, ומשכך נכון יותר לסווגו כ"מרואיין"; לא הוכח שניתנה לפלדשטיין זכות וטו לגבי פרסום החומרים או כי היו חומרים שהוגדרו "לא לציטוט", ולכן הם אף לא נכנסים תחת חובת הסודיות שבכללי האתיקה העיתונאיים; החומרים יועברו לידי המשטרה, שיודעת כיצד להתנהל עם חומרים רגישים ובאופן ספציפי ביחס לחומרים עיתונאיים, בהתאם לנוהל אגף חקירות ומודיעין 300.01.227 "זימון עיתונאי לחקירה ועריכת חיפוש" (פורסם ביום 10.11.2020) (להלן: הנוהל המשטרתי); ואף אם יש להתייחס לפלדשטיין כמקור, הרי שיש לייחס לו ויתור מכללא על החיסיון. לעמדת המשטרה, דווקא עמדתה היא שמקדמת את ערכי הדמוקרטיה של חופש המידע וזכות הציבור לדעת. עוד נטען כי הגם שלשיטתה אין צורך להכריע בשאלה העקרונית של תחולת החיסיון העיתונאי, עמדתה העקרונית של המשטרה היא שאין להרחיב את החיסיון העיתונאי מעבר להגנה על זהות המקור, וניתן להתמודד עם שאלות סודיוּת שיעלו אד-הוק, תוך בחינת הנסיבות הקונקרטיות. עוד נטען כי בעל החיסיון הוא המקור ולא העיתונאי, וכי ניתן להתמודד באמצעים שיפוטיים עם החשש מפני הפעלת לחצים ומניפולציות על המקור על מנת שיוותר על חסיונו.
- אוריך טוען, בעיקרם של דברים, כי דין הבקשה להידחות על הסף נוכח ההלכה שנקבעה בעניין אוריך לפיה ככלל אין זכות השגה על החלטות שיפוטיות במסגרת חקירות פליליות, אלא אם זכות כאמור מנויה בחוק - שכן זכות כזו אינה מעוגנת לגבי צו על פי סעיף 43 לפקודה. אוריך עומד על כך שהקביעות בעניין אוריך נכונות אף ביחס לצדדים שלישיים, הגם שהחלטה בעניינם יכולה "לסיים" את ההתדיינות הנקודתית למולם; וממילא פרקטיקה נוהגת לא יכולה להקים זכות השגה שלא מנויה בחוק. לשיטת אוריך בבחינת למעלה מן הצורך, דין הבקשה להידחות לגופה. לשיטתו, עמדת אסנהיים מרחיקת לכת ותוצאתה חיסיון מוחלט על חופש העריכה העיתונאי ועל שיקול הדעת היצירתי של העיתונאי, ללא כל תנאי או איזון. מכל מקום, טענת אסנהיים ביחס לשיקולים שיש לשקול במסגרת מתן הצו נוגעת לנסיבות הקונקרטיות של ההליך ומשכך לא מצדיקה ערר ב"גלגול שלישי". כך גם נטען כי יש לדחות את טענות אסנהיים לעניין הרלוונטיות והנחיצות של חומרי הגלם, אשר חלקן לא נטענו בפני ערכאות קמא, ומכל מקום הן נטועות בנסיבות הפרטניות של ההליך; וכי אין לקבל את טענת אסנהיים לעניין מיצוי אפיקי חקירה אחרים, שכן אין חלופה שקולה לחומרי הגלם מהריאיון.
- המשיב 3, תאגיד השידור הישראלי, מצטרף לעמדת אסנהיים, ומוסיף כי קביעת בית משפט קמא לפיה החיסיון העיתונאי חל רק ביחס לאמירות "לא לציטוט", תוך בחינה בדיעבד של חומרי הגלם, פוגעת בעבודה העיתונאית וביחסי האמון בין עיתונאים ובין מקורות; וכי קביעת בית משפט קמא משנה בדיעבד את כללי המשחק ביחס לריאיון שכבר ניתן, ותוביל לעיתונות מתגוננת ולפגיעה באינטרס הציבורי.
- המשיבה 4, מועצת העיתונות והתקשורת בישראל, אשר צורפה להליך בבית משפט השלום כ"ידידת בית המשפט", מצטרפת לנימוקי אסנהיים, ומוסיפה כי יש לקבוע שבעלי החיסיון העיתונאי הם המקור והעיתונאי, ביחד ולחוד; וכי היקף תחולתו כולל את כל חומר הגלם ולא רק חומרים "לא לציטוט". המשיבה 4 עומדת על כך שכיום עם ההתפתחות הטכנולוגית, ההגדרה של מהו "חומר גלם" עשויה להיות רחבה עד מאוד ולכלול חומרי תיעוד רבים, חלקם אף לא רשמיים, כמו למשל התכתבויות "ווטסאפ". המשיבה 4 מפנה לפסיקת בית הדין האירופאי לזכויות אדם, אשר הרחיב באופן עקבי את החיסיון העיתונאי, גם במקרים שבהם המקור עצמו נחשף או ששיטות חקירה אחרות לא מוצו. המשיבה 4 עומדת על טעמים נוספים להכרה בחיסיון, מעבר לתכלית של חופש העיתונות, והם החשש מהפללה עצמית של המרואיין, מתביעת דיבה, מפגיעה בפרטיות צדדים שלישיים, או מהסגרת מקורות עיתונאיים אחרים. לגופו של עניין, המשיבה 4 סבורה כי טרם מוצו כל יתר אפשרויות החקירה האחרות ולכן יש להימנע מפגיעה בלתי מידתית בחיסיון העיתונאי.
- המשיב 5, ארגון העיתונאים והעיתונאיות בישראל, אשר צורף אף הוא להליך בבית משפט השלום כ"ידיד בית המשפט", עומד על כך שבכל מידע וחומר אותו מחזיק עיתונאי יש פוטנציאל לחשיפת מקורות, ומשכך, המידע ראוי להגנה במסגרת החיסיון העיתונאי. נטען כי במציאות היומיומית המורכבת של העבודה העיתונאית, ודאי בעידן הדיגיטלי, קשה להבחין בין חומרים שיש בהם כדי לחשוף מקורות ובין כאלו שלא; ומתן פתח למסירת חומר גלם, אפילו בהגשת החומר לכספת בית המשפט, יש בו כדי לגרום ל"אפקט מצנן" ולפגיעה במערכת היחסים העדינה שבין העיתונאי ומקורותיו. המשיב 5 מוסיף וטוען כי הזכות הגלומה בחיסיון העיתונאי היא של הציבור, ולכן אין זה משנה שלעיתים המקור מוכן לחשוף את זהותו.
דיון והכרעה
- בפתח הדברים, מצאתי להידרש בקצרה לשאלות של סדר דין, והן, זכות אוריך להגיש לכתחילה בקשה מכוח סעיף 43 לפקודה; וזכות אסנהיים להשיג על החלטת בית משפט השלום.
- למי מיועד סעיף 43 לפקודה: בית משפט השלום סבר כי אוריך לא מנוע עקרונית מלהגיש בקשות לפי סעיף זה. דעתי שונה.
בבש"פ 296/18 פלוני נ' מדינת ישראל [נבו](15.3.2018) (להלן: עניין פלוני) עמדתי על כך ש"קו פרשת המים" לעניין גילוי ראיות במשפט הפלילי הוא כתב האישום - בעוד שלאחר הגשתו הנאשם זכאי לניהול ההליך העיקרי ב"קלפים פתוחים", עד להגשת כתב האישום הרשות החוקרת לא מחויבת לחשוף את חומרי החקירה שבאמתחתה. ציינתי כי סעיף 43 לפקודה נועד לשימוש רשויות החקירה והתביעה בלבד - וכי ניתן ללמוד על כך נוכח שמה של הפקודה ומיקומו של הסעיף בפקודה; נוכח אמרות אגב שנאמרו בפסיקה; ונוכח הפרקטיקה הנוהגת לפיה המשטרה היא זו שפונה מכוח סעיף זה לשופט התורן. גם סעיף 5 להצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014, ה"ח 867 (להלן: הצעת חסד"פ) - אשר נועד להחליף את סעיף 43 לפקודה - מבהיר כי הוראת החוק מיועדת להפעלת הסמכות על-ידי שוטר, ובדברי ההסבר צוין כי "החוק המוצע אינו משנה את ההסדר הקיים לעניין זה, אלא תוחם את מטרותיו וגבולותיו". עוד ראוי להפנות לדברים שכתבתי בעניין פלוני ביחס ליכולתה של ההגנה להגיש בקשה לפי סעיף 43 לפקודה לאחר הגשת כתב אישום, ואשר יפים גם לענייננו: