"מתן אפשרות להגנה לבקש מבית המשפט במעמד צד אחד, ללא ידיעת התביעה, לקבל חומר מכוח סעיף 43 לפסד"פ היא מתכון לתקלות, לפגיעה בפרטיות, בחסיונות ובאינטרסים אחרים, ואף לשיבוש הליכי חקירה ומשפט, גם אם הדברים נעשים בתום לב" (שם, בפסקה 10).
צווים לפי סעיף 43 לפקודה ניתנים, מעשה שבשגרה, במעמד צד אחד, מבלי שניתנת זכות טיעון לחשוד. קשה להלום כי חשוד ינווט את חקירתו-שלו, ובמצב הדברים הרגיל אין לחשוד "פתחון פה" בהליך חקירתי, שאמור להיעשות ללא ידיעתו וללא מעורבותו: "במהלך החקירה החשוד אינו אמור להיחשף לקו החקירה או לראיות שהחוקרים אספו או מבקשים לאסוף" (פסקה 1 לפסק דיני בעניין אוריך). מטבע הדברים, חשוד יכול להצביע בפני חוקריו על ראיות או מידע שיכולים לתמוך בהגנתו, אך מכאן ועד פנייה לבית המשפט במסגרת סעיף 43 לפקודה, רחוקה הדרך. משכך, ולנוכח האמור לעיל - ובניגוד לדברים שנאמרו על-ידי השופטת ע' ארבל בבש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות [נבו] (3.12.2008) (להלן: עניין אל מאמוניה) - אני סבור כי סעיף 43 לפקודה מיועד לשימוש רשויות החקירה והתביעה בלבד, וכי אוריך כלל לא יכול היה לבקש לעשות בו שימוש (עוד על כך ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 284-282 (2021) (להלן: עמית חסיונות)).
- זכות ערר: השאלה אם וכיצד ניתן להשיג על החלטות לפי סעיף 43 לפקודה לא הוכרעה במפורש עד היום, הגם שבפועל, במקרים מסוימים ניתנה דה-פקטו האפשרות לערור, ולעיתים אף ב"גלגול שלישי" לבית משפט זה (ראו למשל: רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1) 748 (2003) (להלן: עניין שרון); עניין מקור ראשון; עוד על כך ראו: דן ביין "התעוררות היפיפייה הנמה: צו להצגת חפץ או מסמך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי - ספר הרנון 559,579-578 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים 2009)). כאמור לעיל, סעיף 43 לפקודה משמש את רשויות החקירה, והשימוש בו נעשה לעיתים קרובות בשלב החקירה הסמויה וללא ידיעתו של החשוד, ולכן צווים מכוח סעיף 43 לפקודה ניתנים על-ידי בתי משפט השלום כדבר שבשגרה מבלי שהנושא מגיע כלל לדיון, וממילא אין מי שמבקשים להשיג עליהם (עמית חסיונות, בעמ' 285; ראו גם בש"פ 2529/15 Mazar נ' היחידה לעזרה משפטית - מדור אינטרפול והפעלה בחו"ל, פסקה 12 [נבו] (6.5.2015)). המקרה שלפניי מעורר את השאלה ביחס לזכותו של צד שלישי, שאיננו החשוד, הנדרש למסור חומרים. לא זו אף זו - לאותו צד שלישי טעמים חזקים לטעון כי המידע חסוי וכי אין מקום למסור אותו לידי המשטרה. בנסיבות אלה, אני סבור כי יש זכות להשיג על ההחלטה, וכי ההשגה תידון כערר בפני דן יחיד, כפי שנהוג בהליכים כגון דא - והכל כפי שיבואר עתה.
אכן, ברירת המחדל בהליך הפלילי, לרבות בשלב החקירה, היא כי לבעלי הדין לא מוקנית הזכות להשיג על החלטות ביניים אלא אם נקבעה בחוק הוראה מפורשת אשר מעגנת זכות ערר או ערעור (ע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 732,735 והאסמכתאות שם (1988); עניין אוריך, בפסקה 81 לפסק דינה של הנשיאה חיות). ולצד זאת, במקרים חריגים בית משפט זה היה מוכן להכיר בקיומה של זכות השגה הגם שאינה מעוגנת בהוראת חוק (ראו למשל: בש"פ 501/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' מאיו [נבו] (10.5.2009)). זאת ועוד, בבש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991) נקבע כי ניתן להגיש ערעור בזכות על החלטות המהוות "פסק דין" גם מבלי שעוגנה זכות כאמור בחוק, וכפי שעמדה על כך הנשיאה חיות בעניין אוריך, בכך ביקש בית המשפט ליתן פתרון "לתרחיש הייחודי שבו התקבלה החלטה סופית בהליך פלילי שהתנהל בין המדינה ובין נאשם, אשר כתוצאה ממנה נגרמה פגיעה בזכויותיו של צד שלישי שהיה מעורב בהליך והפך בו ל'בעל דין בפועל'" [הדגשות במקור - י"ע] (עניין אוריך, פסקה 84 לפסק דינה של הנשיאה חיות).