רעפ 83664-02-26 עמרי אסנהיים נ' משטרת ישראל לה"ב 433 - חלק 7

המסגרת הנורמטיבית - חופש העיתונות

17. חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת נגזרים מהזכות החוקתית לחופש הביטוי, שבתורה הינה זכות בת של הזכות החוקתית לכבוד האדם. בבסיס ההליך דנן עומדת ההנחה הברורה כי חופש העיתונות הוא ערך מוגן, אינטרס ציבורי שיש להתייחס אליו כשיקול כבד משקל.  ואכן, לאורך השנים בית משפט זה הכיר בפסיקתו בחשיבותו של חופש העיתונות:

"עיתונות חופשית היא 'תנאי הכרחי למשטר ייצוגי, לממשל תקין והוגן, לחירויות האדם.  בפועל היא יכולה לשמש נייר לקמוס של הדמוקרטיה: יש עיתונות חופשית - יש דמוקרטיה; אין עיתונות חופשית - אין דמוקרטיה.' (דנ"א קראוס, בעמ' 53).  לעיתונות החופשית יש תפקיד קריטי בחברה הדמוקרטית המודרנית.  תפקידה מתבטא, בין היתר, בהיותה גורם בדיקה, ביקורת ופיקוח חיצוני על פועלן של רשויות המדינה השונות [...].  לעיתונות יש תפקיד חשוב בהבעת ביקורת על מעשי השלטון ובחשיפת תופעות שליליות והבאתן לידיעת הציבור.  העיתונות היא הזירה הציבורית שבה מתאפשר שוק דעות יעיל.  יש לה תפקיד מפתח בהבאת מידע אקטואלי לעיני הציבור ובהעלאת המודעות לסוגיות בעלות חשיבות ציבורית.  תפקיד זה משקף לא רק את זכותו של העיתונאי להשמיע, אלא - בעיקר - את זכות הפרט לקבל מידע" (ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך, פ"ד סה‏(‏3‏)‏ 369,434 ‏(‏2012‏)‏ [יובהר כי קביעות אלה עומדות בעינן גם לאחר דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין-אורבך, פ"ד סז‏(‏1‏)‏ 667 ‏(‏2014‏) (להלן: עניין דיין)]).

עוד נקבע כי העיתונות היא "זרועו הארוכה של הציבור, המופעלת לצורך איסוף המידע שידיעתו ופרסומו חיוניים לציבור, לצורך קיום משטר חברתי מתוקן, חירות ביטוי וממשל תקין [...] כלי התקשורת הם גורמים המסייעים בעיצוב דעתו של האזרח ומאפשרים לו שקילה ובחירה חופשיות, תוך ידיעה של המתהווה ותוך יכולת להעריך טיבו וטבעו של כל אירוע, כל הצעה וכל דבר ביקורת" (עניין ציטרין, בעמ' 358).

18. העיתונות נתפסת כמי שמופקדת על איסוף המידע ופרסומו לציבור, ולא בכדי היא זכתה לכינויים "הרשות הרביעית" או "כלב השמירה של הדמוקרטיה" (עוד על כך ראו עמית חסיונות, בעמ' 841). לחופש העיתונות ערך ציבורי-מוסדי: "חופש העיתונות [הוא] זכות כמו זכויות רבות יסודיות אחרות, וגם חירות כחירויות אחרות; והיא איננה זכות של העיתונות ואיננה זכות של עיתונאי.  היא זכות של כל אחד ואחד מאיתנו.  היא זכות הפרט" [הדגשה הוספה - י"ע] (חיים כהן "חופש הביטוי וזכויות הפרט" ספר השנה של העיתונאים 189,189 (יהודה גוטהלף ואח' עורכים התשי"ח)).  כך גם נקבע כי "חופש העיתונות מגלם בתוכו לא רק את זכותו של העיתונאי, אלא גם את זכותו של כל פרט ופרט בחברה ליהנות מפירותיה של עבודת העיתונות ואת אינטרס הציבור בעצם קיומה" (עניין דיין, בעמ' 724).
19. בדיון שהתקיים בפנינו, אסנהיים עמד על כך שגם למשטרה כרשות חוקרת וגם לעיתונאי יש אינטרס ציבורי משותף של גילוי האמת. ברם, בניגוד למשטרה, ארגז הכלים המצוי בידיו של העיתונאי מצומצם עד מאוד.  אין לו אלא הוא עצמו.  ואכן, עבודת העיתונאי נסמכת במידה רבה על יחסי האמון שהוא בונה עם מקורותיו, קשר עדין שנרקם צעד אחר צעד, לעיתים משך שנים, עד לרגע שבו המידע נחשף לציבור.  דמותו של העיתונאי, הנתפס כגורם מקצועי שפועל למען האינטרס הציבורי לחשוף מידע שראוי כי ייחשף, היא זו שפותחת בפניו דלתות והזדמנויות שלא נפתחות עבור כל אדם.  היא זו שנותנת בידיו את החופש להיות נוכח באירועים ולסקר אותם.  כאמור, לציבור יש אינטרס כי אותו מידע יראה אור שמש, ולעיתים, זו הדרך היחידה שבאמצעותה המידע בכלל נחשף.
20. ברי כי קיים יחס ישיר בין היקף ההגנה הניתנת לחופש העיתונות ובין יכולתם של העיתונאים לבצע את עבודתם נאמנה. פגיעה בחופש העיתונות על דרך של חיוב העיתונאי למסור מידע שהגיע לידיו בשל אותה מערכת יחסים עדינה עם מקורותיו, גם כשאין מדובר במקורות סודיים או אנונימיים, מקימה חשש ממשי ל"אפקט מצנן".  העיתונאי עשוי להיתפס לא כזרועו הארוכה של הציבור, כי אם כזרועה הארוכה של המשטרה, שמא "יהפוך העיתונאי מגורם מדווח למעין 'סוכן משטרתי'" (‏צ"א ‏(‏שלום פ"ת‏)‏ 40461-06-19 רשת מדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פסקה 34 ‏[נבו] (‏4.8.2019‏)).  חשש דומה עלול להתעורר גם ככל שהעיתונאי ייתפס כזרועו של בית המשפט.  אם מקורות יחששו כי מידע שמסרו לידיו של עיתונאי יתגלגל בבוא הימים למקומות להם לא כיוונו, ייתכן כי הם לא ימסרו את המידע לכתחילה.  ייתכן כי נוכחותו של העיתונאי באירועים תצטמצם עד לא תהיה.  והרי "עיתונות ללא מקורות מידע היא כנחל אכזב שמימיו יבשו, והחופש לפרסמה הופך אז לחסר משמעות" (עניין ציטרין, בעמ' 364).  רתיעת הציבור מפני גילוי מידע לעיתונאים תוביל בסופו של יום לפגיעה בזכות הציבור לדעת, ומפני כך עלינו להגן.  כידוע, אחת הדרכים המשפטיות להגן על ערכים ואינטרסים שהחברה מעוניינת לשמר ולקדם, היא על-ידי הכרה בחיסיון, ובכך נעבור לדון כעת.

חיסיון עיתונאי-מקור

21. הלכת ציטרין הכירה לראשונה בקיומו של חיסיון עיתונאי-מקור. הרציונל שבבסיס החיסיון מובן ועמדנו עליו לעיל - לתמרץ מקורות לספק לעיתונאי מידע בעל עניין ציבורי, לשם פרסומו לציבור, מבלי שיחששו כי פרסום המידע יפגע בהם.  חיסיון זה ניצב לצד החסיונות המקצועיים שבפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), אולם הוא נבדל מהם.  בעוד שהחסיונות המקצועיים הסטטוטוריים האחרים, נועדו לאפשר למטופל או ללקוח מרחב מוגן שבו יתאפשר לו לחשוף את עצמו ולגלות מידע בחופשיות, מבלי לחשוש למשל לפגיעה בפרטיותו או להפללה עצמית - החיסיון העיתונאי נועד דווקא לקדם גילויו של מידע בפני הציבור הרחב.
22. החיסיון, והחיסיון העיתונאי בפרט, חולש לכל אורכו של ההליך הפלילי. סעיף 52 לפקודת הראיות קובע כי הוראות פרק ג' לפקודת הראיות, שעניינו "ראיות חסויות", יחולו "הן על מסירת ראיות בפני בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות".  משכך, נקבע כי החיסיון מתפרש גם על שלב החקירה המשטרתית ואינו תחום רק לשלב המשפט.  עוד נקבע זה מכבר כי הוראת סעיף 52 לפקודת הראיות יפה גם באשר לחיסיון העיתונאי, הגם שהוא יציר הפסיקה ואינו מנוי בפקודת הראיות (ראו עניין מקור ראשון, פסקה פד לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין).  אשר על כן, הגם שעניין לנו בשלב החקירה, עודנו נדרשים לבחון אם חל בענייננו החיסיון העיתונאי.
23. עוד בהלכת ציטרין נקבע כי למול אינטרסים ציבוריים חשובים של חופש העיתונות, איסוף מידע חיוני ופרסומו לציבור, עומדים אינטרסים ציבוריים אחרים, חשובים לא פחות, של עשיית משפט צדק וגילוי האמת. משכך, נקבע כי מדובר בחיסיון יחסי שבית המשפט רשאי להסירו (כמו כל חיסיון יציר הפסיקה ובדומה למרבית החסיונות בשיטת משפטנו).  בהלכת ציטרין נקבע מבחן משולש להסרת החיסיון, הכולל שלושה תנאים מצטברים המגלמים בחובם את האיזון שבית המשפט נדרש לעשות בין אינטרסים של גילוי האמת ובין אינטרסים ציבוריים של חופש העיתונות, והתנאים הם: רלוונטיות המידע המבוקש לפי המבחנים המקובלים; נחיצות המידע מכיוון שאין ראיות אחרות שעליהן ניתן להישען; וחיוניות המידע לעשיית צדק בנושא מהותי ובעל תוצאות מהותיות.  לעניין המבחן האחרון ראיתי להבהיר כי דומני שהוא טומן בחובו את נוסחת האיזון המקובלת בחסיונות היחסיים המנויים בפקודת הראיות, לפיה בית המשפט יסיר את החיסיון אם "מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף על הענין שיש שלא לגלותה" (ראו למשל סעיף 50א(א) לפקודת הראיות.  בדומה ראו סעיפים 44(א), 45(א), 49(א)-50(א) לפקודת הראיות).
24. 00 ודוק: העובדה שחיסיון אינו מוחלט אלא יחסי, אין משמעה "כי החיסיון פרוץ לכל רוח מצויה" (בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר, פ"ד סו(3) 442,477 (23.1.2014)). חברי, השופט א' שטיין, גרס בעבר כי לאחר שבית המשפט בוחן את הנחיצות של הראיה החסויה, ולאחר בחינת השאלה אם חשיפתה של הראיה עדיפה על שימור האינטרס המוגן, הרי שבמקרה של "תיקו" יש להכריע לטובת החיסיון (אלכס שטיין "חסיון בנק-לקוח בדיני הראיות" משפטים כה 45,60 (התשנ"ה)).  דבריו אלו נאמרו אומנם לגבי חיסיון בנק-לקוח באספקלריה של הדין האזרחי, אך הם משקפים לטעמי את הגישה לפיה משהכיר המחוקק או בית המשפט בחיסיון, יש לתת לערכים ולאינטרסים שבבסיסו משקל של ממש.

0

25. עוד יש לציין כי ברע"א 6872/11 כהן נ' בן דוד ‏[נבו] (‏13.2.2012‏)‏‏ השופט נ' הנדל נדרש לשאלה אם החיסיון העיתונאי חל גם כלפי בית המשפט, כך שאף בית המשפט אינו רשאי לעיין בחומר. במסגרת זו, השופט הנדל התייחס למלאכת האיזון שבית המשפט נדרש לבצע בין האינטרס של חופש העיתונות ובין האינטרס של גילוי האמת, מלאכה הדורשת שיקול דעת שיפוטי במובנו הרחב, וקבע כי האפשרות כי בית המשפט יעיין בחומר היא לעיתים מתחייבת (ראו גם תקנה 59(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 - "נטענה טענת חיסיון לגבי שאלה או מסמך, רשאי בית המשפט לעיין במסמך כדי להחליט אם יש ממש בטענה זו").  יכול הטוען לטעון כי אם כך הדבר בדין האזרחי, קל וחומר בדין הפלילי שעניינו בדיני נפשות.
26. אשר להיקף תחולתו של החיסיון העיתונאי. בהלכת ציטרין נקבע כי החיסיון חל ביחס למקורות המידע של העיתונאי (שם, בעמ' 360), אך בית המשפט לא נדרש במישרין לשאלה אם מדובר בהסדר ממצה או שמא החיסיון עשוי לחול גם ביחס לסוגי מידע אחרים.  שאלת היקף תחולת החיסיון התעוררה בעניין מקור ראשון, שם התבקשה הרחבה של החיסיון גם לגבי מידע שאסף העיתונאי.  השופט רובינשטיין עמד על הטעמים התומכים בחיסוי מידע - לעיתים יש במידע עצמו כדי להביא לגילוי זהות המקור, ולכן לשם הגנה על מקורות יש לחסות גם מידע שעלול להוביל לזיהויים; וחיוב העיתונאי לגלות את תוכן המידע עלול להוביל לכך שהעיתונאי לא ייחשף לכתחילה למידע שראוי כי יתפרסם ויובא לידיעת הציבור.  מנגד, נקבע כי הרחבה יתרה של החיסיון תוביל לפגיעה בגילוי האמת, עשויה להוביל לניצול החיסיון על-ידי הזרמת מידע סלקטיבי ומגמתי לעיתונאים, ויש בה משום סתירה פנימית, שהרי חיסיון עיתונאי נועד לעודד חופש ביטוי.  בסופו של יום, נקבע כי יש להרחיב את החיסיון כך שיחול גם על מידע שעלול לחשוף את זהות המקור, והכל בכפוף למבחנים שנקבעו בהלכת ציטרין לעניין הסרת החיסיון.  עוד נקבע כי "נוכח השלכותיו של החיסיון העיתונאי, ראוי כי היקפו, כמו גם שאר משמעויותיו, יתפתחו בהתאם לצרכיה הקונקרטיים של ההלכה, עקב בצד אגודל" (עניין מקור ראשון, פסקה פא לפסק דינו של השופט רובינשטיין).

דומה כי אכן הגיעה העת להרחיב את היקף החיסיון "עקב בצד אגודל".

27. בית המשפט המחוזי סבר שיש להרחיב את החיסיון העיתונאי גם לגבי חומרי גלם שנקבע לגביהם כי הם "לא לציטוט" (off the record). בית המשפט המחוזי הכיר בכך שמקור רשאי לבחור כי התכנים שהוא מוסר לעיתונאי ייחשפו באופן חלקי.  במסגרת כך נקבע כי במערכת היחסים שנרקמת בין המקור והעיתונאי, בשיחה החופשית שמתפתחת בין הצדדים, המקור עשוי להיכשל בלשונו או למסור פרטים אישיים או להביע עמדה משוחררת מבלי שבכוונתו כי דברים אלה יחשפו לציבור הרחב.  המקור אף רשאי למסור מידע שברצונו שיישאר ברשות העיתונאי בלבד.  עמדה זו רואה במקור כבעל החיסיון, וככזה יש בידיו את הכוח להתנות מה ניתן לפרסום ומה יישאר בינו לבין העיתונאי.  משכך, ניתן לטעון כי הרחבה זו נגזרת במידה רבה מגישת בית המשפט בהלכת ציטרין, אשר שמה דגש על מקורות המידע, וככזו היא אף מתבקשת.  גישה זו באה לידי ביטוי גם בעמדתה של דעת הרוב בדו"ח ועדת מעוז, הוועדה לבחינת החיסיון העיתונאי שהוקמה בשנת 1993 על-ידי שר המשפטים ושר המשטרה, בניסיון להביא להסדרת החיסיון בחקיקה.  ביטוי לעמדה זו ניתן למצוא גם בפסיקה (ראו למשל ב"ש ‏(‏מחוזי ת"א‏)‏ 90742/09 חדשות 10 בע"מ נ' קצב ‏[נבו] (‏18.10.2009‏)‏‏ שם ציין סגן הנשיא ע' מודריק: "כשלעצמי אני סבור שבחיסיון הקיים מגולמת גם הגנה על תכני המידע שהעיתונאי הבטיח לשומרם בסוד ולא רק הגנה צרה על זהות המקור").  עמדת בית המשפט המחוזי מקובלת עליי.  לדידי, הרחבת היקף החיסיון כאמור היא הרחבה ראויה ומתבקשת.  אכן, הגיעה העת לקבוע כי החיסיון העיתונאי חל גם ביחס לתוכן מידע עיתונאי שנקבע לגביו כי הוא "לא לציטוט" (ראו גם עמית חסיונות, בעמ' 854-853).

אלא שאני סבור כי לא די גם בכך וכי הגיע העת לצעוד צעד נוסף במובן "עקב בצד אגודל ואגודל בצד עקב", ולהרחיב את היקף החיסיון קמעא מעבר לחומרים שאינם לציטוט.

28. כאמור, נטען בפנינו כי החיסיון העיתונאי צריך לחול על כל חומר הגלם שלא נכנס לתוצר המוגמר, ולא רק על חומר שהמקור עצמו ביקש להותיר מחוץ לפרוטוקול. גם לעמדה זו ניתן למצוא אזכור בפסיקה:

"ביחס לתוכן המידע שנאסף על ידי העיתונאי במסגרת עבודתו העיתונאית השוטפת, ניתן לומר כי מדובר בחומר שנמסר לעיתונאי בידיעה ובהסכמה שיפורסם לפי שיקול דעתו של העיתונאי, ובהתאמה חלקו מפורסם והופך לגלוי לעיני הציבור כולו, ועל כן מעמדו שונה מזהותו של מקור שהתנה את מסירת המידע בשמירת חיסיון על זהותו.  [...] לפיכך, אני סבור כי החיסיון העיתונאי משתרע גם על פני תוכן המידע שנאסף על ידי העיתונאי במסגרת עבודתו השוטפת ושאינו עלול להוביל לחשיפת המקור, ואולם עוצמתו של חיסיון זה נמוכה יותר מהחיסיון העיתונאי החל על זהותו של המקור.  משמעותה של העוצמה הנמוכה היא שעל מנת להתגבר על חיסיון זה תידרש הרשות לעמוד במבחנים מרוככים יותר לעומת המבחנים הנדרשים לשם התגברות על החיסיון המגן על זהות המקור" [הדגשה הוספה - י"ע] (צ"א ‏(‏שלום ת"א‏)‏ 60775-10-15 חברות החדשות נ' מדינת ישראל ‏[נבו] (6.1.2016‏) (להלן: צ"א חברות החדשות)).