רקע
הועתק מנבו4. הליכי פונדקאות חו"ל מוכרים לרשויות מדינת ישראל החל משנת 2005 (להרחבה ראו: בג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, פס' 6 לפסק הדין של המשנה לנשיא מ' נאור [נבו] (28.1.2014) (להלן: עניין ממט מגד); הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל המלצות הוועדה 66 (2012)). עם זאת, בעוד שהליכי פונדקאות שנערכים בישראל מוסדרים במפורש בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות או החוק), הליכי פונדקאות חו"ל אינם מוסדרים בחקיקה [יוער כבר עתה, כי סוגיית ההסדרה החקיקתית של הליכים אלו נמנתה עם הסוגיות שנדונו על-ידי הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל בראשות פרופ' שלמה מור-יוסף (להלן: ועדת מור יוסף), אשר מונתה על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות בשנת 2010, והגישה את המלצותיה בחודש מאי 2012 (להלן: המלצות ועדת מור יוסף). חלק מהמלצות הוועדה יוצגו בהמשך, אך מכל מקום, הסוגייה נותרה כאמור ללא אסדרה חקיקתית].
- על רקע האמור, הליכי פונדקאות חו"ל עוררו סוגיות שונות, שחלקן נדונו בבית משפט זה, לרבות שאלות בעניין אופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית של מי שמיועדים להיות הורי הילד שנולד כתוצאה מהליך הפונדקאות (להלן: הורים מיועדים). בכל הנוגע להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית לילד, עמדת היועצת בהליכים אלו הייתה - עד לשנת 2024, ועל כך יפורט בהמשך - להסכים למתן צו שיפוטי המצהיר עליהם כהורים לפי דין של הילד, כפוף להוכחת הקשר הגנטי, ולבירור שנערך בייעוץ המשפטי לממשלה בדבר תקינות הליך הפונדקאות הנדון.
- בהתאם, עד לשנת 2024, שאלת אופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית בהליכים כאמור התעוררה בעיקר כאשר לאחד מההורים המיועדים לא הייתה זיקה גנטית לילד. תחילה, עמדת היועצת בהקשר זה הייתה כי לצורך קביעת ההוֹרוּת המשפטית של בן הזוג חסר הזיקה הגנטית, נדרש הליך אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). סביב שנת 2013 שונתה עמדה זו, כשבמסגרת ההליך בעניין ממט מגד הודיעו משיבי המדינה כי עד להסדרה חקיקתית של הליכי פונדקאות חו"ל, הם נכונים להסתפק ב"צו הוֹרוּת פסיקתי", שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה, במקום צו אימוץ (ראו: עניין ממט מגד, בפס' 24).
- כפי שיבואר בהמשך, במהלך שנת 2022 חל שינוי מדיניות בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה, כך שכיום עמדת היועצת היא שגם הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו, טעונה כינון באמצעות "צו הוֹרוּת פסיקתי". אומר כבר עתה, כי עמדה זו ניצבת ביסוד הערעורים שלפנינו; ובהתאם, שאלת מאפייניו של "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" מונחת בבסיס הדיון שיש לקיים בענייננו. לפיכך, להלן אקדים ואציג, בתמצית, רקע רלוונטי להתפתחות מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי".
רקע רלוונטי להתפתחות מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי"
- ביסודו של דבר, "צו הוֹרוּת פסיקתי" הוא צו הוֹרוּת שניתן על-ידי בית המשפט לענייני משפחה בנסיבות שאינן מעוגנות בחקיקה ספציפית, אלא מכוח סמכותו לדון ב"תובענה לאבהות או לאמהות", לפי סעיפים 1(4) ו-3(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995. זאת, להבדיל מ"צו הוֹרוּת סטטוטורי", שנסיבות נתינתו מעוגנות בחקיקה ספציפית, דוגמת סעיפים 1(א) ו-28כ לחוק האימוץ וסעיף 11 לחוק הפונדקאות (שעליו עוד יפורט בהמשך).
- הורתו של מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתמ"ש (משפחה ת"א) 60320/07 ת.צ. נ' היועץ המשפטי לממשלה [נבו] (4.3.2012). שם, נדון מקרה שבו אישה תרמה ביצית לבת הזוג שלה, שנשאה את ההיריון וילדה ילד; ובית המשפט לענייני משפחה נתן צו הוֹרוּת לבת הזוג בעלת הזיקה הגנטית כאמור (להרחבה ראו: דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 20 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות [נבו] (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20); בג"ץ 7978/16 סיראי נ' שר הפנים, פס' 13 [נבו] (21.3.2024) (להלן: עניין סיראי); צוות מקצועי לבחינת התנאים לצו הוֹרוּת פסיקתי תקציר מסקנות והמלצות להגשה בהליכים משפטיים 5 (2018) (להלן: המלצות הצוות המקצועי)).
עם זאת, בהמשך, מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" התפתח בעיקר בנסיבות של קביעת הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", כלומר, מכוח קשר זוגיות עם בעל/ת זיקה גנטית או בעלת זיקה פיזיולוגית (כלומר, זיקה מכוח לידה) לילד. זאת, בראשית הדברים, על רקע עמדת המדינה, שהובעה כאמור במסגרת ההליך בעניין ממט מגד, שלפיה היא תסכים כי בנסיבות של פונדקאות חו"ל, הוֹרוּתו המשפטית של בן הזוג חסר הזיקה הגנטית תיקבע בצו הוֹרוּת פסיקתי. בהמשך, נוסף על הנסיבות הנ"ל של פונדקאות חו"ל, ועל דעתה של המדינה, נעשה שימוש בצווי הוֹרוּת פסיקתיים, מכוח "זיקה לזיקה", כדי לקבוע הורות משפטית של בן או בת זוג של אישה שילדה ילד תוך הסתייעות בתרומת זרע אנונימית (להרחבה ראו: דנ"א 1297/20, פס' 23 לפסק הדין של הנשיאה חיות; המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 11).
- על רקע הרחבת השימוש כאמור במוסד צו ההוֹרוּת הפסיקתי, ביום 22.4.2018 מינה שר הרווחה צוות מקצועי לבחינת התנאים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי (להלן: הצוות המקצועי). צוות זה בחן את התנאים שהתווה הייעוץ המשפטי לממשלה, לצורך מתן הסכמתו לבקשות שמוגשות לבתי המשפט למתן צו הוֹרוּת פסיקתי, בנסיבות כדלהלן (של "זיקה לזיקה"):
"לשם כינון יחסי הוֹרוּת בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לבין ילדים שנולדו בשני המקרים הבאים, אשר מייצגים את מרביתם של המקרים הנידונים בבית המשפט: