(-) "חוקיות ההליך: הוכחת חוקיות ההליך, לרבות במדינה בו בוצע, לרבות הסכמה מדעת של האם הפונדקאית טרם תחילת ההליך הרפואי והסכמתה מדעת לוויתור על היילוד לאחר הלידה".
- נוסף על התנאים הנזכרים לעיל - אשר תקפים כאמור גם כאשר מבקשת הצו היא בעלת זיקה גנטית לילד - המתווה מפרט תנאים נוספים שיחולו רק כאשר למבקש/ת הצו אין זיקה גנטית לילד, שעיקרם משך הקשר הזוגי של ההורים המיועדים והיותם תושבי ישראל.
- לבסוף, במתווה מצוין כי הייעוץ המשפטי לממשלה לא ייתן הסכמתו למתן צו הוֹרוּת פסיקתי אלא בהתקיים התנאים המפורטים, אך "ניתן יהיה לשקול כינון הוֹרוּת באמצעות צו אימוץ".
סיכום ביניים
- מוסד "צו ההוֹרוּת הפסיקתי" פותח בעיקר בנסיבות של קביעת הוֹרוּת משפטית של בן או בת זוג של הורה ביולוגי, מכוח "זיקה לזיקה", בפרט בנסיבות של פונדקאות חו"ל. על בסיס מערכת נסיבות זו, הייעוץ המשפטי לממשלה התווה תנאים למתן הסכמתו לבקשות שמוגשות לבתי המשפט למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים. בעקבות שינוי מדיניות שנכנס לתוקף ביחס ללידות שהתרחשו לאחר יום 1.4.2024, עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה היא שבנסיבות של פונדקאות חו"ל, יש לכונן בצו הוֹרוּת פסיקתי גם הוֹרוּת משפטית של אם גנטית, תוך דרישה "מרוככת" לעמידה במרבית התנאים הנדרשים למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים מכוח "זיקה לזיקה".
- על רקע כל האמור, אפרט להלן את עיקרי העובדות וההליכים שביסוד הערעורים שלפנינו; שהורתם כאמור בשינוי המדיניות הנדון, בנוגע לאופן קביעת אימהוּת מכוח הדין של אם גנטית כבענייננו, בנסיבות של פונדקאות חו"ל.
עיקרי העובדות והליכים קודמים - בע"מ 16942-06-25
- המשיב והמשיבה בבע"מ 16942-06-25 הם זוג נשוי שפנה להליך פונדקאות בגאורגיה, שבמסגרתו הופרתה ביצית של המשיבה בזרעו של המשיב בהפרייה חוץ גופית, והביצית המופרית הושתלה ברחמה של אם פונדקאית גאורגית, שנשאה את העובר ברחמה עד לידתו בגאורגיה ביום 31.7.2024.
- ביום 30.4.2024 הגישו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות, ולקביעה על בסיס תוצאותיהן כי הם הוריו לפי דין של הקטין שעתיד להיוולד כאמור (להלן: הקטין). בית המשפט לענייני משפחה נתן צו כמבוקש לביצוע בדיקות גנטיות, ותוצאותיהן הצביעו על התאמה גנטית בין המשיבים לקטין בהסתברות של 99.99%. בעקבות זאת, היועצת ציינה כי אינה מתנגדת למתן פסק דין הצהרתי בעניין אבהותו לפי דין של המשיב; אך מתנגדת למתן פסק דין הקובע את אימהוּתה לפי דין של המשיבה ביחס לקטין על בסיס זיקה גנטית בלבד. היועצת הדגישה כי לגישתה, בנסיבות כגון דא יש לכונן את אימהוּתה המשפטית של המשיבה בצו הוֹרוּת פסיקתי או בצו אימוץ. בהתאם לכך, ביום 19.9.2024 ניתן פסק דין הצהרתי, בהסכמת הצדדים כאמור, שלפיו המשיב הוא אביו של הקטין, על בסיס תוצאות הבדיקה הגנטית.
- בהמשך לכך, הצדדים הגישו השלמות טיעון בעניין אופן קביעת אימהוּתה של המשיבה; וביום 26.12.2024 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, שבמסגרתו התקבלה בקשת המשיבה להצהיר על אימהוּתה ביחס לקטין. בית המשפט דחה את עמדת היועצת, שלפיה כאמור יש לכונן את אימהוּת המשיבה בצו הוֹרוּת פסיקתי או בצו אימוץ. נפסק כי בנסיבות המקרה, יש להצהיר על אימהוּת המשיבה על יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית, כשם שהוצהר על אבהותו של המשיב, בהיעדר הצדקה עניינית להבחין ביניהם. הודגש, כי ההבחנה שעורכת היועצת בין המשיב למשיבה אינה מוסברת די הצורך, ואף לא קיבלה ביטוי בנהליה שחלו עד ליום 1.4.2024. הוטעם כי בנסיבות המקרה דנן, אין מחלוקת שהאם הנושאת הצהירה במפורש על ניתוק הקשר ההורי בינה לבין הקטין; וכי הצהרתה אכן הובילה לניתוק הקשר כאמור, ואף ניצבה בבסיס החלטת הרשויות בגאורגיה להנפיק לקטין תעודת לידה שבו נרשמו המשיבים כהוריו. נקבע כי בשל כך, אין בענייננו חשש ל"הוֹרוּת משולשת", ולפיכך אין לפגוע בזכויות המשיבה ולדרוש ממנה הליך נוסף לכינון אימהוּתה לפי דין.
- ערעור שהגישה היועצת על פסק דין זה נדחה על-ידי בית המשפט המחוזי. נקבע, כי בהינתן שהאם הנושאת חתמה על תצהיר ויתור בפני הקונסול הישראלי בגאורגיה, ושהונפקה לקטין תעודת לידה בגאורגיה, שבה נרשמו המשיבים כהוריו - ניתן לקבוע את אימהוּתה לפי דין של המשיבה באופן הצהרתי, על-יסוד תוצאות הבדיקה הגנטית, ואין לקבל את דרישת היועצת לקיים הליך נוסף לכינון הוֹרוּתה. הודגש, כי בעוד שגישת היועצת נובעת מצורך לנתק את הזיקה ההורית של האם הנושאת כדי למנוע "הוֹרוּת משולשת", הרי שחשש זה אינו ממשי בנסיבות המקרה דנן. זאת, הן מפני שהאם הנושאת חתמה על תצהיר ויתור כאמור, על-פי טופס שנוּסח על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה בישראל; והן מפני שמדינת גאורגיה אינה מכירה באם הנושאת כאם משפטית, כפי שנלמד מתעודת הלידה שהונפקה לקטין, כך שכבר נותק הקשר בין היולדת לקטין על-ידי מדינת גאורגיה עצמה. נקבע כי בנסיבות אלו, ובהינתן שאין עיגון בחוק לדרישת היועצת לקיים הליך נוסף לכינון אימהוּת המשיבה, אין מקום לקיים הליך כזה, ולגרום למשיבה להרגיש מקופחת ומופלית ביחס למשיב.
עיקרי העובדות והליכים קודמים - בע"מ 17017-06-25
- המשיב והמשיבה בבע"מ 17017-06-25 הם בני זוג נשואים שפנו להליך פונדקאות בגאורגיה, שבמסגרתו הופרתה ביצית של המשיבה בזרעו של המשיב בהפרייה חוץ גופית, והביצית המופרית הושתלה ברחמה של אם פונדקאית גאורגית, שנשאה את העוברית ברחמה עד לידתה בגאורגיה ביום 2.4.2024 (יוער, כי למשיבים ילדה נוספת שנולדה בהליך פונדקאות בגאורגיה בשנת 2019).
- ביום 24.10.2023 הגישו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות, ולקביעה על בסיס תוצאותיהן כי הם הורים לפי דין של הקטינה שעתידה להיוולד כאמור (להלן: הקטינה). בתגובה ציינה היועצת כי היא אינה מתנגדת למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות כאמור, ולקביעת אבהותו של המשיב על בסיס תוצאותיהן; אך מתנגדת למתן פסק דין אשר קובע את אימהוּת המשיבה על בסיס זיקה גנטית בלבד. בית המשפט לענייני משפחה נתן צו כמבוקש לביצוע בדיקות גנטיות, ותוצאותיהן הצביעו על התאמה גנטית בין המשיבים לקטינה בהסתברות של 99.99%. בהמשך לכך, ובהסכמת הצדדים כאמור, ביום 28.5.2024 ניתן פסק דין אשר מצהיר על אבהות המשיב ביחס לקטינה.
- לאחר שהצדדים הגישו השלמות טיעון בשאלת אופן קביעת אימהוּתה של המשיבה ביחס לקטינה, ביום 1.10.2024 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, שקבע כי די בתוצאות הבדיקה הגנטית כדי לקבוע את אימהוּת המשיבה. בין היתר, הודגש כי דרישת היועצת לכונן את אימהוּת המשיבה בצו הוֹרוּת פסיקתי מנוגדת למצב המשפטי ששרר עד ליום 1.4.2024; וכי האפשרות לקבוע בנסיבות הנדונות אימהוּת לפי דין על-יסוד בדיקה גנטית לא נשללה בחקיקה. נקבע כי לנוכח האמור, ובהינתן תצהיר הוויתור שעליו חתמה האם הנושאת כנדרש בסמוך לאחר הלידה, ניתן לקבוע את אימהוּת המשיבה על בסיס תוצאות הבדיקה הגנטית בלבד, ללא הליך משפטי נוסף לניתוק הקשר בין האם הנושאת לקטינה ולכינון הוֹרוּת המשיבה. כמו כן, נקבע כי אין מקום להפלות בין המשיב למשיבה בכל הנוגע לאופן קביעת הוֹרוּתם, וכי אף טובת הקטינה מחייבת כי הוֹרוּתם לפי דין של הוריה הגנטיים תיקבע באותו אופן.
- ערעור שהגישה היועצת על פסק דין זה התקבל בחלקו על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר קבע, פה אחד, כי לצורך קביעת אימהוּתה של המשיבה, לא ניתן להסתפק בצו הצהרתי המיוסד רק על זיקתה הגנטית לקטינה. עם זאת, שופטי ההרכב נחלקו בשאלת התנאים הנדרשים לקביעת אימהוּת משפטית של אם גנטית בנסיבות הנדונות. בתמצית, בדעת הרוב (מפי השופטת ג' לוין, בהסכמת סגן הנשיא, השופט א' ואגו) נקבע כי בנסיבות כגון דא, קביעת אימהוּת משפטית צריכה להתבסס אך ורק על תנאים שעניינם תקינות הליך הפונדקאות והוכחת קשר גנטי; כך שאין להביא בחשבון תנאים דוגמת גיל האם הגנטית ועברה הפלילי, או דרישות הנוגעות לזוגיות ולשיתוף הפעולה בין ההורים הגנטיים. לעומת זאת, השופט ג' דניאל סבר, בדעת מיעוט, כי ראוי להביא בפני בית המשפט, אשר דן בבקשה לקביעת אימהוּת כאמור, את מלוא המידע הרלוונטי בהתאם לחוק הפונדקאות, לרבות נתונים שעניינם טובת הילד, כמו גילם של ההורים הגנטיים או עברם הפלילי.
- בפסק דינה הדגישה השופטת לוין, כי לצורך הכרעה בשאלת אופן קביעת האימהוּת בנסיבות הנדונות, יש לשאוב השראה מהוראות חוק הפונדקאות. בתוך כך, הודגש כי עמדת היועצת, שלפיה יש להפנות את האם הגנטית למסלול של "צו הוֹרוּת פסיקתי", מעוררת קושי, משום שמסלול זה עוצב לצורך כינון הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", שהרציונלים שבבסיסה שונים מאלו שביסוד הוֹרוּת מכוח זיקה גנטית. לפיכך, נקבע כי אין מקום להתנות את קביעת האימהוּת בנסיבות כגון דא בדרישות שקשורות לזוגיות עם האב הגנטי. עם זאת, נקבע כי בהינתן שבהליך פונדקאות "מתפצלת האימהוּת הביולוגית" בין נושאת ההיריון לבין בעלת הביצית; ובשים לב להיבטים אתיים, רגשיים ומוסריים הכרוכים בהליך הפונדקאות - הרי שלצורך קביעת אימהוּתה לפי דין של האם הגנטית, נדרש הליך לניתוק הקשר המשפטי בין היולדת ליילוד, באופן שיהפוך את האם הגנטית לאִמו הבלעדית. הודגש, כי הליך משפטי כזה צריך להתבסס על בחינת תקינות הליך הפונדקאות, לרבות הסכמה חופשית של הצדדים להליך; וכי תוצאה זו רצויה גם מהיבטי טובת הילד, שעניינם ודאות ויציבות בחייו.
לנוכח האמור, נקבע כי "יהא הכינוי של הליך משפטי זה אשר יהא", אין מדובר במתווה של "צו הוֹרוּת פסיקתי" מכוח "זיקה לזיקה", ואין לכלול בו דרישות ותנאים החורגים מתקינות הליך הפונדקאות, דוגמת גיל, עבר פלילי ומאפייני זוגיות של ההורים המיועדים. נקבע כי תנאים כאלו פוגעים ללא הצדקה באם הגנטית; כי לא ניתן להצדיק בהקשר דנן הבחנה בינה לבין האב הגנטי, אלא על בסיס שוני רלוונטי של פיצול האימהוּת הביולוגית; וכי הבחנה ביניהם בהיבטים אחרים פוגעת מעבר לנדרש בכבודה של האם הגנטית ובזכותה להוֹרוּת, כמו גם בעיקרון השוויון. השופטת לוין הדגישה, כי בדומה לכל הורה, אם מתעורר חשש ביחס לתפקוד ההורי, על שירותי הרווחה לנקוט צעדים, המעוגנים בחקיקה, להגנה על שלום הקטין; וכי אין הצדקה להנהיג בעניין זה דין מחמיר ביחס למי שהזדקקה, שלא בטובתה, להליך פונדקאות.