לבסוף, נקבע כי במישור הדיוני, מטעמי יעילות ושוויון, בנסיבות כגון דא יש לאפשר להורים גנטיים להגיש בקשה משותפת לקביעת הוֹרוּתם לפי דין; וכי במסגרת הליך כזה יברר בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות והגינותו כלפי האם הנושאת, ובהסתמך על כך ינתק את הקשר המשפטי של האם הנושאת ויקבע את ההורים הגנטיים כהורי היילוד לפי דין. הודגש, כי קביעת מעמדם של שני ההורים הגנטיים בהליך פשוט ומהיר סמוך לאחר הלידה, משרתת את טובת הקטין ומתיישבת עם מעמדה הרם של הזכות להוֹרוּת; וכי אין זה ראוי שיהיה פער זמנים בין הסדרת הוֹרוּתם של האב הגנטי והאם הגנטית.
- כאמור, סגן הנשיא, השופט ואגו, הצטרף לפסק דינה של השופטת לוין; והדגיש כי צו הוֹרוּת שניתן לאם גנטית בנסיבות כגון דא נועד לנתק את הקשר עם האם היולדת, ולהקנות ודאות לאם הגנטית ולקטין; וכי אין להתנות את נתינתו בתנאים שאינם משרתים תכלית זו.
- השופט דניאל ציין, כי אמנם חוק הפונדקאות אינו חל על הליכי פונדקאות חו"ל, אך הדגיש כי יש להכריע בשאלת אופן קביעת ההוֹרוּת בהליכים כבענייננו בהיקש מחוק זה. הודגש, כי במקרים של פיצול בין אם גנטית לאם יולדת, הדין בישראל אינו מכיר באופן אוטומטי בהוֹרוּת משפטית של האם הגנטית; וכי חוק הפונדקאות דורש לשם כך צו הוֹרוּת מכונן. עוד הוטעם, כי צו מסוג זה נדרש גם מהיבטים של טובת הילד וודאות משפטית, בהינתן שהדין הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים. השופט דניאל הוסיף, כי צו הוֹרוּת פסיקתי שמבוסס על "זיקה לזיקה" אינו מתאים בענייננו; וכי במקרים כגון דא, צו ההוֹרוּת הפסיקתי צריך להיות דומה במהותו לצו הוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות.
עם זאת, השופט דניאל הוסיף כי לדעתו, בניגוד לדעת הרוב, בהינתן שצו הוֹרוּת במקרים כבענייננו הוא תולדה של הכרעה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת שיפוטי - ראוי כי בית המשפט יכריע בהתבסס על תמונה עובדתית רחבה, אשר תואמת את העקרונות המשתקפים מחוק הפונדקאות; וכי לפיכך, אין להגביל את הבחינה לתקינות הליך הפונדקאות, אלא יש לבחון גם נתונים אישיים של האם הגנטית, לרבות כאלה הקשורים בטובת הילד. הודגש, כי בהקשר הנדון, חוק הפונדקאות מאפשר להתחשב בטובת הילד, בגיל ההורים הגנטיים ובעברם הפלילי; וכי נתונים אלה רלוונטיים גם להליכי פונדקאות חו"ל. השופט דניאל הוסיף, כי בניגוד לאב גנטי, הרי שבהליך פונדקאות קיימות שתי אימהוּת עם זיקות הוריות, באופן שמחייב להבחין בין קביעת האבהות המשפטית לקביעת האימהוּת המשפטית; וכי מכל מקום, אין בכוחן של טענות הפלייה בשל הבחנה זו כדי להוביל לביטול הצורך בצו מכונן עבור האם הגנטית, אלא לכל היותר, לקביעה כי גם האבהות טעונה כינון. עוד הדגיש השופט, כי התוצאה שאליה הגיע מקדמת שוויון, בין אימהוֹת גנטיות שמקיימות הליכי פונדקאות לפי החוק לאלו שמקיימות הליכים כאלה בחו"ל.
- מכאן הערעורים שלפנינו.
תמצית טענות היועצת
- בעיקרו של דבר, היועצת טוענת כי בנסיבות של פונדקאות חו"ל, יש לקבוע אימהוּת משפטית של אם גנטית בצו מכונן, ולא בצו הצהרתי המבוסס על זיקתה הגנטית; וכי במסגרת הבחינה אם ליתן צו מכונן כאמור, יש לשקול גם תנאים שחורגים מתקינות הליך הפונדקאות, שעניינם נתונים אישיים של האם הגנטית שמשפיעים על טובת הילד, שעיקרם גילהּ, עברה הפלילי, ו"מידע רלוונטי נוסף [שיוצג - י"ו] על-ידי משרד הרווחה, לרבות היסטוריה של הוצאה ממשמורת של ילדים קודמים" (פס' 41 לבקשת היועצת בבע"מ 17017-06-25), כמפורט במתווה המעודכן.
- אשר לעמדתה בדבר אופיו המכונן של צו הוֹרוּת כבענייננו, היועצת טוענת כי לפי הדין הכללי בישראל, אבהות נקבעת לפי זיקה גנטית, ואילו אימהוּת נקבעת בהתאם ליולדת, בעלת הזיקה הפיזיולוגית. לפיכך, נטען כי במקרים של פונדקאות חו"ל, לא ניתן להכיר באופן אוטומטי באם הגנטית כאם לפי דין, אלא נדרש צו הוֹרוּת פסיקתי, שינתק את הקשר בין האם הנושאת ליילוד, ויכונן את אימהוּתה של האם הגנטית.
היועצת מדגישה, כי פונדקאות היא תופעה מורכבת, אשר מעוררת שאלות מתחום הרפואה, המשפט, החברה והמוסר; ולפיכך יש להסדירה ולפקח על ביצועה, במיוחד לנוכח החשש הטבוע לניצול האם הנושאת. היועצת מדגישה, כי חוק הפונדקאות מסדיר באופן מקיף הליכי פונדקאות שנערכים בישראל, לרבות את זכויות הצדדים להליך, תוך מתן תשומת לב מיוחדת לזכויות האם הנושאת; וכי לפי חוק זה, הוֹרוּת גנטית אינה מביאה באופן אוטומטי לקביעת הוֹרוּת משפטית, אלא נדרש לשם כך צו שיפוטי, שינתק את הקשר בין האם הנושאת ליילוד ויכונן את הוֹרוּתם המשפטית של ההורים הגנטיים. לטענת היועצת, בענייננו יש להגיע לתוצאה כזו מקל וחומר, בשים לב לכך שהליכי פונדקאות חו"ל אינם כוללים את מנגנוני הפיקוח הקבועים בחוק. היועצת מדגישה, כי ניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת נדרש הן למניעת מצב של "הוֹרוּת משולשת", הן משיקולי ודאות משפטית; וכי הכרה אוטומטית בהוֹרוּת לפי דין של אם גנטית כאמור לא תאפשר לבחון את טובת הילד לצורך קביעת הוֹרוּתה.
- עוד מדגישה היועצת, כי ההבחנה בענייננו בין דרכי קביעת ההוֹרוּת המשפטית של האב הגנטי והאם הגנטית, נובעת מכך שלפי הדין הישראלי, אבהות מוכרת באופן אוטומטי מכוח זיקה גנטית, ואילו אימהוּת מוכרת באופן אוטומטי מכוח זיקה פיזיולוגית; וזאת בשים לב לכך שאימהוּת, בניגוד לאבהות, אינה שאלה של קשר גנטי בלבד, לנוכח האפשרות לפיצול בין אם יולדת לאם גנטית. לטענת היועצת, ככל שייקבע מטעמי שוויון כי יש לקבוע הסדר דומה לקביעת הוֹרוּת לשני ההורים הגנטיים, אזי לכל היותר יש להקיש מחוק הפונדקאות ולקבוע כי הוֹרוּתם תיקבע באותו אופן, לפי התנאים הקבועים בחוק זה.
היועצת מוסיפה, כי הפרקטיקה הנוהגת, שבמסגרתה בשלב ראשון נבחן קשר גנטי, ובהתבסס עליו ניתן פסק דין הצהרתי ביחס לאבהות, מאפשרת רישום מהיר של היילוד כאזרח ישראלי, והדבר מאפשר את כניסתו לישראל מבלי להמתין להליך של כינון אימהוּת, שעשוי להתארך, בהיותו מותנה בהיבטים נוספים, מעבר לתוצאות הבדיקה הגנטית.
- אשר לעמדתה בעניין התנאים למתן צו הוֹרוּת לאם גנטית בנסיבות כבענייננו, היועצת טוענת כי בהיעדר אפשרות להכיר באופן אוטומטי בהוֹרוּתה, המסלולים היחידים המוכרים בדין הם צו הוֹרוּת פסיקתי או צו אימוץ. ביחס למסלול של צו הוֹרוּת פסיקתי, נטען כי בהינתן שצו כזה נועד, בעיקרו של דבר, לקדם את טובת הילד, יש להתנות את נתינתו גם בנתונים שעניינם טובת הילד. לגישת היועצת, בשל זיקתה הגנטית של אם גנטית כבענייננו, היא אינה נדרשת לעמוד במלוא התנאים הנדרשים למתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה", אלא יש לבחון את בקשתה "באופן מרוכך" - ללא התנאים של תושבות ומשך הקשר הזוגי עם האב הגנטי - תוך התמקדות בתנאים של כוונה משותפת להוֹרוּת עם האב הגנטי; חוקיות הליך הפונדקאות ו-ויתור האם היולדת על פרי בטנה; גיל האם הגנטית; רישומה הפלילי; ו"הצגת מידע רלוונטי על ידי משרד הרווחה לרבות היסטוריה של הוצאה ממשמורת של ילדים קודמים". היועצת מדגישה, כי "ריכוך" התנאים כאמור אינו נובע מהיעדר חשש ל"הוֹרוּת משולשת", אלא מקיומה של זיקה גנטית ליילוד, בניגוד למצבים של קביעת הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה".
- היועצת מוסיפה, כי עמדתה האמורה מבוססת גם על היקש מחוק הפונדקאות. נטען כי אמנם, לפי חוק הפונדקאות, גם אבהות משפטית של אב גנטי נקבעת בצו הוֹרוּת שאינו הצהרתי גרידא. עם זאת, לגישת היועצת, לנוכח העובדה שהליכי פונדקאות חו"ל אינם מוסדרים בחוק; ובהינתן שבניגוד לאבהות ביולוגית, אימהוּת ביולוגית ניתנת לפיצול - הרי שבהליכים כבענייננו נקבעת האבהות לפי הדין הכללי. כמו כן, נטען כי בהינתן שבית המשפט נדרש לכונן את אימהוּתה של האם הגנטית, מחובתן של רשויות המדינה להציג במסגרת ההליך כל מידע שיש בו כדי להשליך על טובת הקטין.