טענות המשיבים
- בעיקרו של דבר, עמדותיהם של שני זוגות המשיבים דנן, ביחס לטענות היועצת, דומות (והם אף מיוצגים על-ידי אותם באי-כוח). לפיכך, להלן אציג את טענותיהם במאוחד.
- המשיבים טוענים, כי יש להכיר באימהוּת לפי דין של אם גנטית כבענייננו בפסק דין הצהרתי, כשם שמוכרת אבהותו לפי דין של האב הגנטי. המשיבים מדגישים, כי תקינות הליך הפונדקאות והגינותו כלפי האם הנושאת נבחנים כבר בשלב ההיריון על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה, לנוכח נוהל שהוא-עצמו קבע. המשיבים מפרטים, כי במסגרת זו בוחן הייעוץ המשפטי לממשלה את חוקיות הליך הפונדקאות במדינה הרלוונטית, ואת ההסכם בין ההורים המיועדים לאם הנושאת; וכי סמוך לאחר הלידה מוגשים לעיון היועצת תעודת לידה של היילוד ותצהיר ויתור מצד הפונדקאית, שנוּסח על-ידי היועצת עצמה, שעליו נדרשת האם הנושאת לחתום בנציגות ישראל במדינה הנוגעת בעניין, ולהצהיר כי אין לה כל טענה או זכות ביחס ליילוד. המשיבים מדגישים, כי הבחינה האמורה נעשית על-ידי היועצת בטרם מתן הסכמה מצדה להצהרה על אבהותו המשפטית של האב הגנטי במסגרת ההליך המשפטי הרלוונטי.
- המשיבים טוענים, כי בהינתן שתקינות הליך הפונדקאות כבר נבחנת ממילא על-ידי היועצת; שעל בסיס בחינה זו מתגבשת עמדתה בהליך המשפטי הרלוונטי, לרבות בעניין הסכמתה להצהיר על האב הגנטי כאב משפטי; ושהיועצת עצמה סבורה שאין צורך בהתייצבות האם הנושאת להליכים כאלו - הרי שלא מתעורר בענייננו חשש ל"הוֹרוּת משולשת". ממילא, לגישת המשיבים, אין לקבל את דרישת היועצת, לכונן בהליך נפרד של צו הוֹרוּת פסיקתי את אימהוּתה לפי דין של האם הגנטית. עוד נטען, כי היועצת לא הציגה נימוק משכנע לשינוי מדיניותה ביחס לאופן קביעת ההוֹרוּת של האם הגנטית.
- המשיבים מדגישים, כי הדברים אמורים ביתר שאת, משום שלגישת היועצת, במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת פסיקתי יש לבחון גם תנאים שאינם קשורים לתקינות הליך הפונדקאות, כמו גיל האם הגנטית, עברה פלילי, והזוגיות של ההורים הגנטיים. המשיבים טוענים, כי התחשבות בנתונים מסוג זה מובילה להפליה פסולה של האימהוֹת הגנטיות, משום שאין שוני רלוונטי בהקשר הנדון בינן לבין האבות הגנטיים; וכי הפליה זו אף משדרת מסרים בעייתיים - לדוגמא, שגבר עבריין יכול לשמש אב, בניגוד לאישה עבריינית, או שמבחינה משפטית, ניתן להפוך בכל גיל לאב, אך לא לאם. כמו כן, נטען כי עמדתה הנדונה של היועצת פוגעת בזכות לכבוד ולהוֹרוּת של האם הגנטית, ואף בטובת הילד, שלאורה מתבקש כי ההוֹרוּת המשפטית של שני ההורים תיקבע באותו אופן ובסמוך לאחר הלידה.
- המשיבים מוסיפים, כי אין מקום לקבוע את הוֹרוּתה לפי דין של האם הגנטית באמצעות צו הוֹרוּת פסיקתי, משום שצו מסוג זה פותח בנסיבות של הוֹרוּת מכוח "זיקה לזיקה", בעוד שבענייננו עסקינן בקביעת הוֹרוּת על-יסוד זיקה גנטית. כמו כן, נטען שאין מקום להקיש לענייננו מחוק הפונדקאות, בין היתר משום שבהליכי פונדקאות לפי החוק, הפיקוח על תקינות ההליך, לרבות בחינת תנאים כמו גיל ההורים המיועדים או עברם הפלילי, נעשה לפני תחילת ההליך וההיריון; בעוד שבפונדקאות חו"ל, בחינת תקינות הליך הפונדקאות נעשית בדיעבד, לאחר שההליך יצא לפועל, ואף לאחר הלידה. כמו כן, נטען כי היועצת מבקשת לערוך היקש סלקטיבי מחוק הפונדקאות, משום שהוא אינו מבחין בין דרכי קביעת ההוֹרוּת של אב גנטי ושל אם גנטית. עוד נטען, כי לא ניתן להתבסס בענייננו על פסק הדין בבע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית [נבו] (11.5.2025) (להלן: עניין אסותא), מפני ששם הייתה תחרות ממשית על ההוֹרוּת המשפטית, בעוד שבענייננו אין חשש להוֹרוּת משולשת.
דיון והכרעה
- כמפורט לעיל, הערעורים שלפנינו מעוררים שתי שאלות, הנוגעות לאופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית של אם גנטית, בנסיבות של הליך פונדקאות חו"ל, שכתוצאה ממנו נולד ילד אשר נושא את המטען הגנטי של האם המיועדת ושל בן זוגה:
ראשית, האם הוֹרוּתה לפי דין של האם הגנטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית לילד; או שמא הוֹרוּתה טעונה כינון בצו שיפוטי?