שנית, בהנחה שנדרש צו מכונן כאמור, האם ניתן להתנות את נתינתו בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד, שעיקרם גילהּ, עברה הפלילי והשאלה אם הוצאו ממשמורתה ילדים קודמים?
- כפי שיבואר להלן, אני סבורה כי על השאלה הראשונה יש להשיב בחיוב, כך שלשם קביעת הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בנסיבות הנדונות נדרש צו שיפוטי מכונן; וכי על השאלה השנייה יש להשיב בשלילה, כך שאין מקום להתחשב בנתונים אישיים כאמור של מבקשת הצו במסגרת ההחלטה על נתינתו.
להלן אדון בסוגיות אלו כסדרן, ואבאר את טעמיי למסקנות האמורות.
אופיו של צו ההוֹרוּת בנסיבות הנדונות
- השאלה אם צו הוֹרוּת שניתן לאם גנטית כבענייננו הוא הצהרתי או מכונן, שקולה לשאלה אם הוֹרוּתה המשפטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית, אם לאו. שאלות אלו מתעוררות, בשים לב לכך שהדין הישראלי אינו מסדיר באופן כולל וממצה את השאלה מיהו הורה מבחינה משפטית, ואינו מכיר בהוֹרוּת כאמור של למעלה משני הורים (ראו: עניין אסותא, בפס' 75 לפסק דיני והאסמכתאות שם; בע"מ 3518/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פס' 14 לפסק הדין של השופט נ' הנדל [נבו] (3.2.2020) (להלן: בע"מ 3518/18)). בתוך כך, נכון להיום, מעמד של הוֹרוּת במשפט הישראלי עשוי להיות מוקנה מכוח ארבעה סוגים של זיקות הוריות: זיקה גנטית (של בעלי הזרע והביצית שמהם נוצר העובר); זיקה פיזיולוגית (של היולדת, שנשאה את ההיריון); אימוץ (מכוח צו לפי חוק האימוץ); ו"זיקה לזיקה" (מכוח קשר זוגיות עם בעל/ת זיקה גנטית או פיזיולוגית ליילוד) (ראו: בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פס' 7 [נבו] (1.4.2015) (להלן: בע"מ 1118/14); עניין אסותא, בפס' 81 ו-123 לפסק דיני)).
- ככלל, כאשר ילד נולד מרחם אִמו הגנטית, ואביו הגנטי הוא בן זוגה, לא מתעוררת שאלת זהות הוריו לפי דין. לעומת זאת, שאלה זו עשויה להתעורר במצבים אחרים, למשל, כאשר חלק מתאי המין המשמשים להפריה נתרמו על-ידי גורם חיצוני לבני הזוג; או בהליכי פונדקאות, שבהם האם הגנטית אינה האם היולדת. במצבים כאלה, ישנם למעלה משני אנשים עם זיקות הוריות שעשויות להקנות, כמפורט לעיל, מעמד של הוֹרוּת לפי דין; ובהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר כאמור במצב של שלושה הורים (להלן גם: הוֹרוּת משולשת) - ממילא מתעוררת שאלת ההוֹרוּת המשפטית.
- בעניין אסותא נקבע כי במשפט הישראלי, זיקה גנטית אינה בהכרח יוצרת, מכוח עצמה ובאופן אוטומטי, הוֹרוּת לפי דין, בפרט כאשר האם היולדת אינה האם הגנטית; וכי לפיכך, הוֹרוּת משפטית המבוססת על זיקה גנטית עשויה להיות מותנית בכינון בצו שיפוטי (ראו שם, בפס' 86-80). בעיקרו של דבר, קביעה זו התבססה על החקיקה בישראל, אשר מסדירה את סוגיית ההוֹרוּת המשפטית בסוגים מסוימים של מקרים, שבהם האם הגנטית אינה האם היולדת.
כך, בסעיף 42 לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, נקבע כי "יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין". אם כן, בנסיבות של תרומת ביציות, אם היילוד לפי דין היא הנתרמת, שבמצב הדברים הרגיל היא היולדת (ובכל אופן, היא אינה האם הגנטית). בתוך כך, בדברי ההסבר להצעת החוק שבעקבותיה נחקק הסעיף האמור, צוין כי "קביעה זאת נעשית, למען הסר ספק, שכן הכלל הוא כי היולדת היא הנחשבת ממילא לאימו של היילוד" (דברי הסבר לסעיף 40 בהצעת חוק תרומת ביציות, התשס"ז-2007, ה"ח הממשלה 289, 310). אמנם, דברי הסבר הם אך כלי פרשני ואין להם תוקף משפטי מחייב; אך יש בהם כדי לתמוך במסקנה, שלפיה זיקה גנטית אינה בהכרח מקנה, מכוח עצמה, מעמד של אימהוּת לפי הדין הישראלי, בנסיבות של פיצול בין אם גנטית לאם יולדת.