תא (נצ') 4555-06-22 אחמד זועבי נ' יוסף זועבי

פסק דין

1. לפניי תביעה לסילוק ידו של הנתבע ממקרקעין בכפר מצר הידועים כחלק מחלקה 13 בגוש 22515 (להלן: "חלקה 13"), אשר לפי הנטען פלש אליהם שלא כדין.

רקע עובדתי

1. אביו של התובע, המנוח מוחמד זועבי ז"ל, היה בעל הזכויות בחלק מחלקה 13, וזאת בהתבסס על הסכם חליפין שנחתם ביום 31/08/1973 בינו לבין רמ"י.  במסגרת הסכם זה, הוקנו לאביו של התובע זכויות בשטח בגודל 340 מ"ר מכלל שטח חלקה 13 ששטחה הכולל עומד על 20,634 מ"ר, והוקצה לו מגרש ספציפי בצורת משולש.
2. בהתאם לצו הירושה מיום 17/06/2021 שהעתק ממנו צורף לכתב התביעה ולתצהיר העדות הראשית של התובע, התובע הוא אחד מיורשי אביו המנוח מוחמד וחלקו בעיזבון הוא 1/16.
3. רק בחודש פברואר 2025, נרשם התובע כבעלים של- 63.74 מ"ר מזכויות הבעלות בחלקה 13.
4. הנתבע, יוסף חסן זועבי, הוא תושב כפר מצר, שכנו של התובע הרשום כבעלים של חלק מזכויות הבעלות בחלקה 12 בגוש 22515.
5. לטענת התובע, הנתבע פלש לשטח חלקה 13 השייך לו וסמוך לפני הגשת התביעה, הוא בנה גדר תוך שהוא משייך את הנכס לעצמו.
6. אין מחלוקת כי לנתבע אין זכויות בחלקה 13 כפי שאף עולה מנסח הטאבו המופיע בחוות דעת המומחה מרואן זיבק שמונה מטעם בית המפשט.
7. כאמור לעיל, בתיק מונה המודד מרואן זיבק כמומחה מטעם בית המשפט, אשר התבקש לחוות דעתו בשאלה אם אכן הנתבע פלש לשטח חלקה 13.
8. בחוות דעתו קבע המומחה זיבק שהנתבע מחזיק בשטח בגודל 15 מ"ר מתוך שטח חלקה 13, בצורת משולש מתוך המגרש שיוחד לאביו המנוח של התובע בהתאם להסכם החליפין עם המינהל (להלן: "שטח הפלישה").

טענות הצדדים בתמצית

1. כאמור, התובע טוען כי הנתבע הסיג גבולו וכי הוא עושה שימוש בשטח של התובע ללא היתר ושלא כדין ומשכך הוא עותר לסילוק ידו מן המקרקעין תוך הריסת המחוברים.
2. מנגד, הנתבע טוען מספר טענות הגנה:

• היעדר זכות עמידה של התובע - לטענת הנתבע, במועד הגשת התביעה התובע לא היה הבעלים הרשום של המקרקעין, ומשכך לא הייתה לו זכות להגיש את התביעה ויש לדחותה.
• חלוקה מוסכמת - הנתבע טען כי הוא מחזיק בשטח המריבה עשרות שנים מכוח תשריט חלוקה מוסכם. לטענתו, הגדר הקיימת היא גדר היסטורית שהוא אך "שיקם".  מטעם זה טוען הנתבע שאין מקום לראות בו כמסיג גבול.
• השתק שיפוטי - לטענת הנתבע, התובע הגיש לוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשה להיתר בנייה, אשר בה שרטט בעצמו את גבולות חלקתו באופן שאינו כולל את השטח שבמחלוקת. לטענת הנתבע, פעולה זו משתיקה את התובע מלטעון לבעלות בחלק זה של המקרקעין בהליך משפטי מאוחר יותר, תוך שהוא סותר את ההצהרה שלו בפני הוועדה.

ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916

• 12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)פסק הדין הקודם - הנתבע טוען כי במסגרת פסק דין שניתן בשנת 2001, נקבע כי הנתבע זכאי לתוספת שטח בגודל 19 מ"ר מהתובע ובני משפחתו. שטח זה, כך טען הנתבע, הוא השטח שבמחלוקת.
• מאזן נוחות - הנתבע טען כי מאזן הנוחות מחייב את המסקנה שאין לסלק את ידו מהמקרקעין.
• שיהוי - נטען כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר המחייב את סילוקה על הסף.

דיון והכרעה

1. סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, קובע:

"תביעה למסירת מקרקעין

16. בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין"

1. על מנת להצליח בתביעה המוגשת לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין "על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה.  בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה" [רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי, פ"ד נה(3) 294 (2001), בעמ' 304 ה'.  ראו גם: רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון, פ"ד נח(1) 827 (2003), בעמ' 836 ז', פסקה 12].
2. אשר לתנאי השני, מדובר בהוכחת יסוד שלילי שבהתאם להלכה הפסוקה, די ברף ראייתי נמוך ובית המשפט יסתפק בכמות פחותה של ראיות להרמת הנטל והעברתו לצד שכנגד, בשל הקושי המובנה שבהוכחת יסוד שלילי [ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו איזוטופוס אינק, פ''ד מ(3) 281 (1986), בעמ' 301 ה'-ו'; רע"א 8061/12 אלי שמואלי נ' חיים מקמל [נבו] (24/01/2013), פסקה 6; וכן ע"א 7340/13 מדינת ישראל נ' נימר מג'יד אלשער [נבו] (11/10/2015), פסקה מו].
3. הסגת גבול במקרקעין היא גם עוולה על פי סעיפים 3 ו- 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].  אם הוכחה הסגת גבול, יהיה בית המשפט מוסמך לתת צו לסילוק יד הפולש וכן צו עשה שתוצאתו המעשית היא השבת הנכס בעין [סעיפים 71-72 לפקודת הנזיקין.  ראו גם: ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה [נבו] (19/02/2012), פסקה 14; וכן א' ברק "השבת החפץ בעין", דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז), בעמ' 557 וכן בעמ' 560].
4. הועתק מנבוסעיף 30 לפקודת הנזיקין מעביר לנתבע בתביעות הסגת גבול, את הנטל להוכיח כי חזקתו היא כדין.  ב-ת"א (שלום נצ') 51561-08-19 מדינת ישראל רשות הפיתוח נ' ואכים אבו פארס [נבו] (4.8.2023), הבעתי עמדתי לפיה הסעיף האמור מעביר לנתבע את נטל השכנוע.
5. על היחס בין שתי העילות - זו שלפי סעיף 16 לחוק המקרקעין וזו שלפי סעיפים 30-29 לפקודת הנזיקין - עמדתי בפסק דיני בעניין אבו פארס לעיל [עוד לעניין היחס בין העילה הקניינית לעילה הנזיקית ותחולת האחרונה על תביעות קנייניות ראו הדעות השונות של השופט י' טירקל המנוח לעומת זו של כב' השופט י' אנגלרד בפסק הדין ב-רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999), ודעות המלומדים שהוזכרו בחוות דעתם].
6. כדי שתובע יזכה בתביעתו, די לו להוכיח בעלות במקרקעין, שאז עובר הנטל לנתבע להוכיח כי יש לו זכות חזקה בהם [ע"א 483/62 ולטר קוך ודבורה קפלן קוך נ' ליובא דוכן ולאה לנדוי, פ"ד יז 1953 (1963), בעמ' 1957 ג'; ע"א 509/64 חברת חלקה 38/1+38/5 בגוש 6667 בע"מ נ' ויקטוריה לוי, פ"ד יט 169 (1965), בעמ' 177 רישא; וכן דברי השופטת בן-פורת ב-ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ואח', פ"ד לא(3) 455 (1977), בעמ' 464 ה'-ו'].
7. במקרה שלנו, התנאי הראשון מתקיים, שכן עיון בנסח הרישום המתייחס לחלקה 13 מעלה כי התובע רשום כבעל הזכויות בחלקים מזכויות הבעלות בחלקה 13 בשטח כולל של- 63.74 מ"ר.  אמנם מדובר במקרקעין משותפים, אך בהתאם לסעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בעלותו של כל שותף במקרקעין משתרעת על כל אתר ואתר במקרקעין.
8. כמו כן, על פי סעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, שותף במקרקעין רשאי, ללא צורך בקבלת הסכמת יתר השותפים, "לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם" (ההדגשה שלי, א"ס).
9. בפסיקה נקבע, כי מכוח סעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, כל אחד מהשותפים בנכס זכאי להגיש תביעה לסילוק יד ואין הוא חייב להגיש את התביעה בשם כל השותפים [ראו פסק דינו של הנשיא שמגר המנוח ב-רע"א 1475/94 פייר בושאר נ' רות פרידלנדר [נבו] (13/09/1994); וכן החלטתו של כב' השופט זילברטל (כתוארו אז) ב-בר"ע (מחוזי י-ם) 1028/09 פורטונה מטות נ' עיזבון המנוחה אסתר משה אהרון מזרחי ז"ל [נבו] (18/10/2009), פסקה 7].  "מכיוון שלבעל משותף זכות להגן על המנה שלו בנכס המשותף יש לאפשר לו לפעול להגנת הנכס כולו כי רק בדרך זו יכול הוא לפעול להגנת חלקו שלו בנכס" [יהושע ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997), בעמ' 249].  מכאן ששותף יחיד במקרקעין משותפים מוסמך להגיש תביעת סילוק יד כנגד פולש.
10. הדברים אמורים ביתר שאת כשבמקרה שלנו השטח שבו מחזיק הנתבע מתוך שטח חלקה 13 נמצא בתוך גבולות המגרש הספציפי שהועבר לאביו של התובע על פי הסכם החליפין עם המינהל, והכול כמתואר וכמבואר בחוות דעתו של המודד זיבק.
11. כזכור, הנתבע טען כי במועד הגשת התביעה (בשנת 2022), התובע לא היה הבעלים הרשום של המקרקעין.  ואכן, כאמור לעיל, רק בשנת 2025 נרשם התובע כבעלים של חלק מזכויות הבעלות בחלקה 13, אלא שאין בכך כדי להוביל לקבלת הטענה.  זכות התביעה לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין מוקנית לא רק לבעל המקרקעין אלא גם למי שזכאי להחזיק בהם.  וכך נפסק בעניין זה ב- ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3) 433 (1977):

"סעיף זה אינו מגביל את זכות התביעה למחזיק בקרקע שהוא גם הבעל הרשום.  סעיף זה נמצא בפרק ג' הדן בבעלות והחזקה ובסימן ב' שבו הדן בהגנת הבעלות וההחזקה, ומתוכן הסעיפים ברור שהם דנים בהחזקה שאינה מוגבלת להחזקה של הבעלים ...  והעיקר, נוסח הסעיף עצמו ברור וחד־משמעי והוא מקנה את הזכות לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וזכות זו מוקנית לא רק לבעל המקרקעין כי אם גם למי שזכאי להחזיק בהם ...  סעיף 16 דן בהגנה על הבעל ועל הזכאי להחזיק, וכאן הזכאי להחזיק אין פירושו מוגבל למי שזכאי להחזיק כבעלים רשום של הקרקע והמונח הזכאי להחזיק משתרע גם על מי שקיבל מהבעל הרשום את הזכות להחזיק בקרקע" (שם, בעמ' 436 ב'-ד'.  ראו גם: עניין בן שמחון, פסקה 12)

1. בפסיקה נקבע לא פעם כי אין הכרח לרשום את הזכויות בלשכת רישום המקרקעין טרם הגשת תביעה לסילוק יד וכתנאי להגשתה [ע"א (מחוזי ת"א) 36215-01-12 יעקב קוריאט נ' רשות הפיתוח [נבו] , האפוטרופוס לנכסי נפקדים "עמידר" החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (07/05/2013), פסקה 12], וכי בתנאים מסוימים אף אפשר לעשות כן טרם מתן צו ירושה [ת"א (מחוזי י-ם) 73092-01-20 יצחק אלישע לוי נ' מזכרת חכם יצחק כהן [נבו] (04/09/2020), פסקה 5; בר"ע (מחוזי ירושלים) 1028/09 פורטונה מטות נ' עיזבון המנוחה אסתר משה אהרון מזרחי ז"ל [נבו] (18/10/2009), פסקה 7].
2. ובחזרה למקרה שלנו, במועד הגשת התביעה כבר היה בידי התובע צו ירושה (שניתן ביום 17/06/2021).  לפיכך, מכיוון שבמועד הגשת התביעה היה בידיו צו ירושה ובשילוב עם הסכם החליפין שנחתם עם המינהל והמעיד על זכות אביו המנוח להחזיק במקרקעין (הכוללים שטח הפלישה), אזי צמחה לו זכות העמידה להגשת תביעה סילוק היד, לא כל שכן כאשר בינתיים נרשם התובע כאחד הבעלים המשותפים של חלקה 13, ועל כן, דין טענת הנתבע בהקשר זה להידחות.
3. עתה יש לדון בשאלה האם הוכח כי לנתבע יש זכות לחזקה באותו חלק משטח חלקה 13.  כזכור, בהליך זה מונה המודד זיבק כמומחה מטעם בית המשפט לצורך בחינת מצב הדבר במקרקעין מושא המחלוקת.  המומחה הגיע למסקנה ברורה כי הנתבע מחזיק בשטח בגודל 15 מ"ר משטח חלקה 13.  למסקנה זו הגיע המומחה לאחר עיון במסמכים שהוצגו לפניו, בדיקת התוכניות השונות שהוגשו לוועדה המקומית במשך השנים, ולאחר שביצע מדידות בשטח.  על פי מסקנות המומחה, השטח שבמוקד המחלוקת שייך לתובע.  שטח זה, שגודלו 15 מ"ר, מוחזק על ידי הנתבע ומשמש כחניית רכב פתוחה.  זהו שטח הפלישה.
4. כמו כן, המודד זיבק מצא כי הנתבע מחזיק בפועל במגרש בגודל 480 מ"ר מתוך שטח חלקה 12, ובנוסף הוא זכאי לשטח בגודל 19 מ"ר משטח אותה חלקה בהתאם לפסק הדין שניתן במסגרת תיק ת"א (שלום נצרת) 4688/98, זאת על אף שבהתאם להסכם החלוקה [נבו] מיום 02/09/1992 גודל שטח מגרש הנתבע עומד על 454 מ"ר (עמ' 19,24 ו- 25 לחווה"ד).
5. יצוין כי הנתבע שלח למומחה זיבק שאלות הבהרה והמומחה ענה עליהן בצורה עניינית ומפורטת מבלי ששינה מקביעותיו ומסקנותיו בחוות דעתו.
6. עוד יצוין כי איש מהצדדים לא הודיע על רצונו לחקור את המומחה זיבק, ומשמעות הדבר היא שאין חולקים על תוכן חוות דעתו, ובכל מקרה הדבר פועל לטובת מהימנות המומחה [ע"א 8291/16 קופת חולים לאומית נ' פלוני [נבו] (17.10.2018), פסקה 7; ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' ארנון גיצלטר [נבו] (08.11.2015), פסקה 22; ע"א 4445/90 "עמיגור" בע"מ נ' יצחק מאיוסט ואח' [נבו] (17.4.1994), פסקה 7; ע"א 260/82 שמעון סלומון נ' ששון אמונה, פ"ד לח(4), 253, בעמ' 258 א' - ב'; ע"א (מחוזי ת"א) 1286/03 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' אלון ארבן [נבו] (24.3.2005), פסקה 5(אא); וכן ת"א (מחוזי י-ם) 1950/87 ד"ר אברהם פישר נ' א' טרגר דירות להשכרה ירושלים (1974) בע"מ [נבו] (28.3.1991)].
7. הנתבע טען כי בהתאם לתשריט החלוקה המוסכם בין כל השותפים משנת 1992, כך לפי טענתו, השטח המוחזק על ידו שייך לו (סעיפים 6-5 לתצהיר הנתבע).  ראשית, המומחה זיבק התייחס לתשריט החלוקה שעליו מתבסס הנתבע בטענתו האמורה, הן בחוות דעתו (עמ' 19-17 לחווה"ד) והן בתשובותיו לשאלות ההבהרה (סעיף 2 לתשובות המומחה), והבהיר כי על פי תשריט החלוקה האמור "שטח מגרש הנתבע נקבע על 454 מ"ר ( מתוך חלקה 12 בלבד ) , בהסכמת הבעלים" כאשר "סימן השילוב מסמל ששטח המשולש ( אזור המחלוקת ) לא נכלל במגרש הנתבע" (ההדגשה במקור) (עמ' 19 לחווה"ד).
8. שנית, המומחה זיבק פירט בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי התשריט האמור לא נחתם על ידי בעלי הזכויות של חלקה 13, אלא רק ע"י בעלי הזכויות של חלקה 12, ועל חלק התשריט שהתייחס לחלק מחלקות 13 ו- 16 "נרשמה הערה בגוף תשריט החלוקה שחסר חתימות" (ההדגשה במקור), ולכן הוא התייחס לתשריט זה כתשריט חלוקה של חלקה 12 בלבד (סעיף 2 לתשובות ההבהרה).
9. עוד הזכיר המומחה זיבק שגם בהליך הקודם שהתנהל בין הנתבע ואחיו, מצד אחד, לבין אחיו של התובע, מצד שני - ת"א 4688/98 - השטח שבמחלוקת לא נכלל במסגרת מגרשו של הנתבע [נבו] (סעיף ה' להערות שבעמ' 2 לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה), וכפי שגם עולה מהשתריט שהובא בגוף חוות הדעת (עמ' 23-22 לחווה"ד).
10. בתשובותיו לשאלות ההבהרה התייחס המודד זיבק לטענות הנתבע ופירט לגבי התוכניות והתשריטים השונים שהוגשו על ידי הצדדים ושלל קיומה של תכנית איחוד וחלוקה מוסכמת החתומה על ידי כל הבעלים של חלקה 13, שלפיה השטח התפוס על ידי הנתבע מתוך שטח חלקה 13 הוקנה לו.

00

1. 0המומחה זיבק הדגיש הן בחוות דעתו הן בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי אין בנמצא תכנית איחוד וחלוקה מוסכמת על כל הבעלים של חלקה 13 וחתומה על ידם, שעל פיה הוקנה לנתבע שטח המשולש מושא המחלוקת (שטח הפלישה), ולא היה הליך שכזה שלא בהסכמה בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 122 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965.  אכן, רק הליך תכנוני שכזה היה בו כדי לשנות מערך הזכויות הקנייניות [שרית דנה, שלום זינגר דיני תכנון ובנייה (2015), בעמ' 1113-1111.  ראו גם: עע"מ 2279/19 הוועדה למתחמים מועדפים לדיור (ותמ"ל) נ' ישראל נוימן [נבו] (24.7.2019), פסקה 16].  זהו החריג היחיד לכלל שלפיו "מוסדות תכנון אינם מוסמכים להכריע בשאלות קנייניות וכי תפקידם הוא תכנוני בלבד" [רע"א 25633-10-25 עיריית בני ברק נ' רשות מקרקעי ישראל [נבו] (16.11.2025), פסקה 7].
2. עוד בעניין זה ראו דבריו הקולעים לענייננו של כב' השופט י' עמית (כתוארו אז) ב-עע"מ 229/15 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נ' יוסף זועבי (נבו 9.8.2018):

"כידוע, לתוכנית איחוד וחלוקה היבט תכנוני והיבט קנייני, מאחר שהיא מחלקת מחדש את הזכויות הקנייניות ומאפשרת את רישומן ...  במישור העקרוני, אני מקבל טענת המדינה והמערערים, כי על מנת לאשר תוכנית איחוד וחלוקה בהסכמה, יש לקבל את הסכמת כל בעלי הזכויות במקרקעין.  פרשנות זו מתבקשת, הן נוכח ההשלכות הקנייניות המשמעותיות של תוכניות איחוד וחלוקה, והן לאור סעיף 122 לחוק, הנוקט לשון "הסכמתם של כל הבעלים הנוגעים בדבר", קרי, הסכמתם של כל מי שמוגדרים בחוק כבעלים ...  ובקיצור, קשה להלום תוכנית איחוד וחלוקה המתיימרת להיות "בהסכמה" כאשר לא ניתנה הסכמתם של בעלי הזכויות הקנייניות" (שם, פסקה 8)

1. לבסוף יש להזכיר כי סטייה מחוות דעתו של מומחה שמונה מטעם בית המשפט ומהווה ידו הארוכה תעשה במקרים חריגים בלבד ומנימוקים כבדי משקל, או במקרה של טעות בולטת בחוות הדעת [ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי [נבו] (31/12/1988), פסקה 4; ע"א 8329/16 טרנס אטלס בע"מ נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ [נבו] (04/06/2018), פסקה 18; ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' ערן רובין [נבו] (06/12/2018), פסקה 57; ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002), 948 ז' - 949 א'-ב'].  הנתבע לא הוכיח כי בחוות דעתו של המומחה זיבק נפלה טעות שכזו.
2. לסיכום, מאחר שתשובותיו המפורטות של המומחה זיבק מניחות את הדעת ולא התגלתה בהן טעות, ומאחר שעמדתו לגבי תשריט החלוקה הנטען עולה בקנה אחד עם המצב המשפטי כמפורט לעיל, ובהינתן העובדה שהנתבע וויתר על חקירת המומחה, הרי שלא מצאתי הצדקה לסטות מקביעותיו ומסקנותיו של המומחה זיבק, אשר הולמות את המצב המשפטי כפי שהובא לעיל, ועל כן, אני מקבל אותן.
3. אתמול הגיש הנתבע בקשה דחופה לצירוף החלטה מהותית של וועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה - מחוז צפון, שניתנה ביום 03/08/2026, ולפיה נדחה ערר התובע על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה לאשר בתנאים תוכנית מספר 251-1240118 - חלוקה למגרשים בגוש 22515 חלקה 12, שהוגשה על ידי המועצה האזורית בוסתן אל מרג'.  לטענתו, "ההחלטה מאששת ומבססת באופן מלא את המצב התכנוני ואת טענות ההגנה של הנתבע כפי שפורטו בהרחבה בסיכומיו" (סעיף 2 לבקשה).
4. לא מצאתי צורך בהעברת הבקשה לתגובת התובע משום שקבלתה אינה משנה את מסקנותיי וקביעותיי לעיל.  לא זו בלבד שהחלטת וועדת הערר אינה מבססת טענות הנתבע, אלא דווקא ההפך מכך.  ההחלטה האמורה דווקא מתיישבת עם קביעותיו ומסקנותיו של המודד זיבק וקביעותי ומסקנותיי לעיל.  אכן, במוקד הערר והתנגדות התובע לתוכנית האמורה עומד שטח הפלישה וטענותיו לגבי חלקו בחלקה 13.  אך וועדת הערר קבעה והבהירה כי התוכנית לה התנגד התובע אינה תוכנית איחוד וחלוקה ביחס לחלקה 13, אלא חלוקה תכנונית בלבד, וכי נדרש ליזום הליך עתידי לאיחוד וחלוקה ביחס לאותם חלקים בחלקה 13 הכלולים בה, וכך נקבע שם:

"43.  דא עקא, מהמסמכים שהונחו בפנינו עולה ברורות כי הכללתו של השטח שבמחלוקת בתחומה של התכנית המוצעת נועדה להשלים את מגרשי הבניה הסמוכים להם המהווים חלק מחלקה 12 תוך שהובהר כי "לאחר אישור תכנית זו יהיה צורך באיחודם עם המגרשים הצמודים להם" וכי "נדרשנו להכניס את השטח הזה לגבול התכנית כי הם השלמות של המגרשים ולפיהם יקבעו קווי הבניין".

44. קרי: ביחס לחלקה 13 לא מדובר אפוא בתכנית איחוד וחלוקה אלא בחלוקה תכנונית בלבד של המגרשים האמורים, קרי: קביעת תאי שטח חדשים, הכוללת הקטנת גודל מגרש מינימלי בהתאם לסמכות של הוועדה המקומית (מ)כוח סעיף 62א(א)(7) לחוק, תוך שהובהר ברורות בסעיף 6.2ד לתכנית המוצעת כי תנאי למתן היתר בניה בשטח שבמחלוקת הוא "הסדרת איחוד וחלוקה עם חלקה 13".
45. הנה כי כן, ביחס לחלקה 13 - ולה בלבד, התכנית המוצעת לא כוללת הוראות איחוד וחלוקה והוראות שכאלה יכללו במסגרת תכנית עתידית ומשכך, ביחס לחלקה 13 אין נפקות להוראת סעיף 62א(א)(1) לחוק ואין צורך בהסכמת הבעלים או בבעל יחיד." (ההדגשות במקור)

1. להלן אתייחס בקצרה לטענותיו הנוספות של הנתבע: בניה בהתאם להיתר - הנתבע טוען כי את הגדר הוא בנה בהתאם להיתר בניה שקיבל כדין.  כבר נפסק שאין בהיתר בנייה כדי לפגוע בזכויות קנייניות של אחרים או לגבור עליהן כמו שאין בו כדי למנוע מבעלי זכות הקניין "לפנות לערכאות המוסמכות ולקבל אותם סעדים, להם הם זכאים מכוח זכות הבעלות שלהם בנכס ומכוח היחסים המשפטיים המחייבים בינם לבין הבעלים, אשר ביקשו את ההיתר, אם על-ידי סעד שימנע מתן ההיתר או שיאסור בנייה על-פיו" [בג"ץ 305/82 יוסף מור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז, פ"ד לח(1) 141 (1984), בעמ' 148 ב' - ג'.  ראו גם: רע"א (מחוזי חי') 50535-09-20 בולוס מהא נ' אשרף שאהין [נבו] (30.9.2020), פסקה י'; וכן ע"א (מחוזי חי') 7269-07-12 עמירם ברבקוב נ' יהושע לוגסי [נבו] (27.5.2013)].  "ועדות התכנון והבניה מטפלות בהיבט התכנוני בלבד, וברי כי אין לראות בהיתר בניה משום אישור לסיפוח מקרקעין השייכים לאחר, ואין הוא מחסן את הבונה מפני טענות קנייניות" [ת"א (מחוזי מרכז) 53346-08-10 דניאל קאושני נ' עמוס בן נתן [נבו] (4.8.2013), פסקה 49].
2. אשר לזכות הנתבע לשטח נוסף בגודל 19 מ"ר בהתאם לפסק הדין ב-ת"א 4688/98 [נבו], הרי שמדובר בשטח מוגדר מתוך חלקה 12 שנמצא במקום אחר כמבואר בתשריט שהוכן על ידי המודד זיבק (עמ' 24-23 לחווה"ד).
3. שיהוי - בכתב ההגנה טען הנתבע לשיהוי רב בהגשת התביעה (סעיף 27 לכתב מההגנה), אך הוא לא חזר על טענה זו במסגרת סיכומיו.  על כן, אינני נדרש לטענת השיהוי, לאור ההלכה כי "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה" [ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, בעמ' 107 ו'-ז'.  ראו גם: רע"א 3642/15 שלמה אדרי שירותי חשמל בע"מ נ' שמעון אדרי [נבו] (09/06/2015), פסקה 6; ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל [נבו] (26/10/2009), פסקה 32; וכן ע"א 8168/03 יאיר ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ [נבו] (08/11/2009), פסקה 28].
4. ממילא הנתבע לא הראה במסגרת סיכומיו כי מתקיימים התנאים לדחיית תביעה מחמת שיהוי בהגשתה [על התנאים הנדרשים ראו: ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל [נבו] (26.10.2009), פסקה 33; ע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82 (2010), פסקה 96 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) י' עמית; ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ [נבו] (3/05/2016), פסקה 13; ע"א 9839/17 הביטאט בע"מ נ CAFOM [נבו] (17/12/2018), פסקאות 34-33], והרי כבר נפסק כי "איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה.  השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין" [ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003), בעמ' 446 ה'].  גישה מחמירה ננקטת ביתר שאת כאשר "מתבקש בית ־המשפט להימנע מלהכיר בזכות קניינית מהטעם של שיהוי בהגשת התביעה" [ע"א 5793/96 חיים חיים נ' אהרון חיים, פ"ד נא(5) 625 (1997), בעמ' 635 ד'].
5. מעבר לדרוש יצוין כי התביעה הוגשה סמוך לאחר שהנתבע בנה תוספת לגדר בתוך שטח הפלישה (ראו עמ' 9 לפרוטוקול, שור' 21-20 וכן שור' 32-30), ועל כן, קשה להלום טענת השיהוי.
6. השתק שיפוטי - הנתבע טוען כי התובע מנוע ומושתק מלטעון כי השטח שייך לו הואיל ובתוכנית שהגיש לצורך קבלת היתר בניה, הוא הסתמך על תוכנית החלוקה האמורה משנת 1992, והשטח שבמחלוקת לא הופיע בה כחלק ממגרשו של התובע (סעיפים 10-8 לסיכומי הנתבע).
7. ראשית, הטענה לא הועלתה במסגרת כתב ההגנה.  פרופ' יששכר רוזן-צבי סבור "שעל פי התקנות החדשות הנתבע מחויב לפרט בכתב ההגנה לא רק את העובדות המכחישות את זכותו של התובע לקבל את הסעד המבוקש על ידיו, אלא גם את הטענות המשפטיות שעליהן הוא מבסס את הגנתו בצורה תמציתית" (ההדגשה שלי, א"ס) [יששכר רוזן-צבי, הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים (2025), בעמ' 159], ועמדה זו התקבלה במספר החלטות של בתי משפט מחוזיים [ראו, למשל, ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 42380-10-21 גיל אורלי נ' חיה זלדה אורלב ואח' [נבו] (15.08.2023), פסקאות 29-28; ת"א (מחוזי מרכז) 22172-08-22 אליעזר חי מובשוביץ נ' גזל אברהם [נבו] (07.09.2023), פסקה 46; פר"ק (מחוזי ת"א) 18816-03-23 יורוקום תקשורת בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [נבו] (18.09.2023), פסקה 26; ת"א (מחוזי ת"א) 46847-04-22 אברהם דב ראבד נ' דוד פרוינדליך [נבו] (19.11.2023), פסקה 6].
8. שנית, הנתבע לא דן בתנאים להקמת השתק שיפוטי כפי שאלה נקבעו בפסיקה ולא הראה כי אלה מתקיימים במקרה שלנו.  בהקשר זה אוסיף ואציין כי ספק אם יש תחולה לכלל האמור בהינתן העובדה שלא התקיים הליך משפטי קודם שבו העלה התובע טענה סותרת, וממילא לא הייתה הכרעה בטענה כאמור.
9. שלישית, גם לגופו של עניין לא מצאתי ממש בטענה.  אכן, בבקשה להיתר בניה שהגיש התובע במסגרת תיק בניה 20/01, שבהתאם לה הוצא לו היתר ביום 27/08/2001 (צורפה לתע"צ מיום 26/03/2025 שהתקבלה בביהמ"ש ביום 03/04/2025), לא סומן השטח שבמחלוקת כחלק משטח מגרשו של התובע, אך אין בכך כדי להעיד שהתובע וויתר על שטח זה לטובת הנתבע.
10. זאת ועוד, אותה עת עמד חלקו של התובע בשטח חלקה 13 בהתאם לצו הירושה על 21.25 מ"ר (1/16 חלקו על פי צו הירושה * 340 מ"ר שטח המגרש שהגיע לאביו על פי עסקת החליפין עם המינהל), אך לפי גרסתו בשנת 2024 שני אחיו - עאדל וחוסין - העבירו לו ללא תמורה חלקיהם בחלקה 13 - 21.25 מ"ר כל אחד (עמ' 5 לפרוטוקול, שור' 17-5), וגרסה זו מתיישבת עם העולה מנסח הטאבו שצורף לחוות דעתו של המודד זיבק כאשר ביום 02/02/2025 נרשם התובע כבעל הזכויות בשטח של 21.25 מ"ר מכוח "ירושה" וביום 17/02/2025 נרשם כבעל הזכויות בשטח נוסף בגודל 42.5 מ"ר מכוח "מכר ללא תמורה".  על כן, אין להסיק מבקשת הבנייה שהתובע וויתר על אותו שטח שבמחלוקת.
11. חוסר תום לב - עוד טען הנתבע כי אם תתקבלנה מדידות המומחה זיבק, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולהימנע מלהורות על פינויו מהשטח שבמחלוקת לאור העובדה שמדובר בשטח קטן ומאחר שהנזק שעלול להיגרם לו - חסימת הכניסה לביתו - גדול מהנזק שייגרם לתובע בשים לב לכך שהשטח רחוק מביתו תוך הפנייה לפסקי הדין בעניין רוקר ובעניין טורקיה.
12. אכן, בעניין טורקיה נקבע כי "גרעין ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין" (שם, פסקה 13), אולם לצד זאת הובהר כי "הרחבת הבניה ...  יש בה משום פגיעה בזכות הבעלות ...  בשטח הפלישה.  העובדה כי מדובר בזכות קניינית מן המעלה הראשונה מהווה לכאורה שיקול מרכזי הדוחה מפניו את יתר השיקולים ומצמצם את היקף תחולתו של עקרון תום הלב" (עניין טורקיה, פסקה 16).
13. ב-רע"א 4657/21 ישראל מאיר כהן נ' משה"ב חברה לבניין ופיתוח בע"מ [נבו] (3.8.2022), ציין כב' השופט נ' סולברג (כתוארו אז) כי "דרך המלך היא מתן סעד של סילוק-יד, כאשר רק במקרים 'חריגים שבחריגים', יקָבע כי לא קמה הצדקה ליתן סעד שכזה.  למשל, במקרים שבהם הנסיבות המקלות כולן נקלעו לפונדק אחד: נמצא כי פגיעתו של סילוק היד בנתבע - קיצונית, כי תום ליבו של הנתבע-הפולש - מוחלט, וכי הפגיעה בבעל המקרקעין, אם בכלל - קלה ומזערית" (שם, פסקה 28).
14. לא מצאתי כי המקרה שלנו כה חריג בנסיבותיו - חריג שבחריג - עד כדי הצדקת פגיעה בזכות הבעלות של התובע מטעמים של שיקולי צדק, הגינות ותום לב.  הנתבע לא הצביע על התנהלות חסרת תום לב מצד התובע, בוודאי לא ברמה כזו המצדיקה שלילת זכותו להגנה על קניינו.  כבר נפסק כי עצם העמידה על קיומה של זכות אין היא כשלעצמה בגדר חוסר תום לב.  קל וחומר עת עסקינן בזכות קניינית.
15. למותר לציין כי על פי חומר הראיות המונח בתיק, לרבות תמונות הפוטו שצולמו על ידי המומחה זיבק (עמ' 2 ו- 7 לחוות הדעת), ולרבות תוכניות הבנייה שהגיש הנתבע במסגרת תיק בניה 5/14, עולה כי אין ממש בטענה כי סילוק ידו משטח המריבה יביא לחסימת הכניסה לביתו.  למבנה קיימות מספר כניסות ואין מדובר בכניסה הראשית.  אכן, על פניו נראה שהדבר לא יאפשר לנתבע ולדיירי הבניין להחנות רכבים באותו מקום (כפי שהם עושים כיום כעולה מהתמונה התחתונה בעמ' 7 לחווה"ד), אך לא יהיה בכך כדי לחסום כליל את הגישה והכניסה לאותו חלק של המבנה.
16. אשר לטענה כי מדובר בשטח קטן, "עובדה זו, ואפילו המשמעויות הכספיות והאחרות הכרוכות מבחינת המשיבה בהריסת הרחבת הבניה בשטח הפלישה, לא די בהם בהכרח כדי לשלול את הצווים להריסה ולסילוק יד שעתר להם המערער כבעל הקניין לגבי השטח כולו.  זאת, בהינתן מעמדה הרם של זכות הקניין ונוכח החשיבות שיש לייחס לשמירה על שלטון החוק ולקיום הרתעה יעילה מפני בניה במקרקעי הזולת" (עניין טורקיה, פסקה 16).  דברים אלה שנאמרו ביחס לשטח פלישה קטן בגודל 5.23 מ"ר, כוחם יפה מקל וחומר לענייננו שבו מדובר על שטח בגודל 15 מ"ר.

ראו גם: ע"א 4077/21 עסיס רימונים בע"מ נ' פאי סיאם בע"מ [נבו] (28.2.2023), פסקה 32.

1. עוד יש לציין בהקשר זה כי בעניין טורקיה נמנע ביהמ"ש מלהורות על סילוק יד והריסה אך ורק ביחס לשטח מזערי בגודל 2.3 מ"ר שהיה בנוי עליו חלק ממטבח ביתה של המשיבה שם, וזאת נוכח הנסיבות המיוחדות שעליהן עמדה כב' השופטת א' חיות (כתוארה אז), אך לא כך היה הדבר לגבי שטח הפלישה הנוסף בחצר הקדמית בגודל 2.93 מ"ר.
2. במקרה שלנו שטח הפלישה משמש כולו כחצר ושטח חניה המשרת את הנתבע ודיירי הבניין, ולא בנוי עליו חלק מבניין המגורים של הנתבע.  משכך, ובהינתן מעמדה החוקתי של זכות הקניין וחשיבות ההגנה עליה, אינני מוצא הצדקה לשעות לבקשת הנתבע ולהימנע מלהורות על פינויו והריסת אותו חלק של הגדר שנבנה בתוך שטח הפלישה.
3. לבסוף, אחתום בדבריו היפים לענייננו של כב' השופט י' כשר ב-רע"א 22773-11-25 רפאל אדרי נ' שרה שלום [נבו] (15.3.2026):

"ויודגש: ההלכה הפסוקה שהכירה באפשרות העקרונית להגביל את עמידתו של בעל דין על זכויותיו הקניינית, אין משמעה שבכל מקרה שבו בעל דין עומד על זכויותיו הקנייניות יש לערוך מעין מאזן נזקים ולהימנע מאכיפת הזכות הקניינית כאשר מאזן הנזקים נוטה לטובת הנתבע (ותחת זאת לפסוק פיצוי כספי).  נפסק כי הגבלת העמידה על זכות קניינית, מכוח עקרון תום הלב, מחייבת את בית המשפט לנקוט בשיקול דעת זהיר ובגישה מתונה, בשל מעמדה החוקתי של זכות הקניין" (שם, פסקה 14)