במצב דברים זה עולה השאלה, האם העובדה כי משטרת ישראל לא פעלה בכל דרך לבצע הורדה ופריקת נתונים ממחשב כרית האוויר של הרכבים המעורבים ו/או העובדה כי הדרך שבה הוחזק רכב המעורבת בהיותו חשוף לפגעי מזג אוויר הביאה לנזק באופן שלא איפשר לפריקה והורדת נתונים ממחשב כרית האוויר שלה, כל זאת מהווה מחדל חקירתי בעקבותיו נגרמה פגיעה ראייתית, קרי נזק ראייתי, כטענת ההגנה בסיכומיה?
אין ספק כי על המשטרה החובה לחקור חקירה יסודית ככול שניתן, על מנת לקבל תמונה מלאה ושלמה בדבר כלל הנסיבות שהביאו להתרחשות התאונה וכפועל יוצא מכך להגיע לחקר האמת.
מחדל חקירה הוא אי ביצוע פעולה חקירתית נדרשת. נזק ראייתי הוא הפגיעה הראייתית שנגרמה בעקבותיו. לא כל מחדל יוצר נזק ראייתי, ולא כל נזק ראייתי מוביל לזיכוי. במשפט הפלילי נבחנת בעיקר השאלה האם המחדל קיפח בפועל את הגנת הנאשם או עורר את הספק הסביר הנדרש באשמתו.
יחד עם זאת, יש מקרים בהם גם מקום בו נמצא כי ראוי היה לבצע פעולת חקירה מסוימת והיא לא בוצעה, הרי שלמרות קיומו של מחדל זה אשר יתכן ואף הביא לנזק ראייתי, די במכלול הראיות הקיימות בתיק כדי להביא להכרעה.
בית המשפט בוחן את החסר או הפגם והשפעת החסר על הגנת הנאשם אל מול מכלול הראיות. (ראה בעניין זה ע"פ 5386/05, בילל אלחורטי נגד מ"י, ניתן ביום 18.05.2006).
יש לזכור כי משטרת ישראל ובעניין זה בוחן התנועה שהיה אמון על החקירה, מעיין צברי, הסביר כי ביחס לרכב המעורבת מסוג קיה, משטרת ישראל כלל לא יכלה לפרוק את הנתונים ממחשב כרית האוויר שכן למשטרת ישראל אין את התוכנה המתאימה לכך, קרי רכבי קיה אינם נתמכים בארץ ולא ניתן לפרוק מהם נתונים כלל וכלל.
כאמור לעיל, במהלך המשפט נעשה ניסיון של ההגנה, בהסכמת המאשימה, לפרוק ולקבל נתונים ממחשב כרית האוויר של רכב המעורבת, ואולם הדבר לא צלח.
ביחס לרכב הנאשם, העיד בוחן התנועה מעיין צברי, כי משטרת ישראל ערכה ניסיון לפריקת נתונים ממחשב כרית האוויר ואולם הכבלים שהזמינה לא תמכו בכך.
אין חולק, כי נכון וראוי הוא כי משטרת ישראל היתה פועלת להשלמת כיוון החקירה של הוצאת נתונים ממחשב כרית האוויר של רכב הנאשם, כפי שביקשה לעשות כן בתחילת החקירה.
בית המשפט העליון קבע ביחס לנזק ראייתי הלכה חשובה בע"פ 2869/09 חמאד זינאתי נגד מדינת ישראל, ניתן ביום 9.11.2011. בפרשה זו מכיר בית המשפט העליון בנזק ראייתי כטענה לגיטימית בהליך פלילי:
"בפסיקה נקבע, כי אין להידרש כלל לשאלת תחולת דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט הפלילי, זאת מאחר ובשונה מנטל ההוכחה הקיים בהליך האזרחי, נטל ההוכחה בהליך הפלילי ממילא מוטל על התביעה. משכך, על התביעה חובת הוכחת האשם של הנאשמים מעבר לספק סביר על בסיס הראיות שהיא מעמידה בפני בית המשפט. העדר ראיות שהיו יכולות לשמש את הנאשם, בהקשר זה, יכול להקים ספק סביר, אותו ממילא על התביעה להרים.
בהתאם, הלכה היא, כי לא כל חומר חקירה אבוד יהיה בו די כדי לפרש את הראיה נגד המשיבה וכי על כלל ראיות התביעה יחד לשמש בסיס להרשעה מעבר לספק סביר, אף אם היו בנמצא ראיות חזקות יותר לאשמתו של הנאשם.
יחד עם זאת, קובע בית המשפט, מן הראוי לאבחן בין שני סוגי מקרים בהם נגרם נזק ראייתי לנאשם. המקרה האחד הוא מקרה שבו גורמי החקירה נמנעו מפיתוח כיווני חקירה שיכלו, לטענת הנאשם, לסייע בהגנתו. במקרה שכזה אין משמעות להחלתה של דוקטרינת הנזק הראייתי, וכיווני החקירה שלא פותחו יוכלו לשמש כראיות המקימות ספק סביר עבור הנאשם.
שונה הדבר כאשר הנזק הראיתי הוא ביחס לראיה שהוגשה לבית המשפט. במקרה זה, מחדלי החקירה מגבילים באופן ממשי את יכולתו של הנאשם לערער על מהימנותה של הראיה, ואף על קבילותה. בסוג זה של מקרים, מן הראוי לאמץ את דוקטרינת הנזק הראייתי באופן המותאם לתכלית ולמבנה הדין הפלילי. "