(ב) השר רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת וכן לדרכי שיווק אחרות המכוונות לקטינים; תקנות כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסויים.
- סעיף זה תוקן במסגרת ה"ח הגנת הצרכן (תיקון מס' 22) התשס"ז 2007, כאשר במסגרת דברי הסבר צוין כי:
סעיף 7א לחוק, שעניינו פרסומת המכוונת לקטינים, קובע כי השר רשאי לקבוע בתקנות עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת ולדרגי שיווק המכוונות לקטינים, לרבות איסור פרסומת או דרכי שיווק העלולות לפגוע בקטין.
מוצע בסעיף 2 להצעת החוק לתקן את סעיף 7א ולקבוע כי בו הוראה מפורשת האוסרת על פרסומת ונקיטת דרכי שיווק אחרות שעלולות להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר ניסיונו או לעודד פעילות שיש בה כדי לפגוע בגופו או בבריאותו הגופנית והנפשית. הפרת ההוראה כאמור היא עבירה פלילית שדינה לפי הוראות סעיף 23(א)(4) לחוק - מאסר שנה או קנס כאמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז 977".
- כמו כן תקנה 5(3) לתקנות הגנת הצרכן קובעת כי:
לא יעשה אדם פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לעודד קטינים לכל אחד מאלה
...
(3) השתתפות בהימורים, במשחקי מזל או בהגרלות, למעט בהגרלות חד-פעמיות שאינן למטרות מסחריות.
- כפי שפורט לעיל, היועץ המשפטי לממשלה דאז התנגד להסדר הפשרה הראשון וזאת מן הטעם שהוא נוגד את ההוראות הרלוונטיות בחוק העונשין ובחוק הגנת הצרכן לעניין עריכת הגרלות לקטינים. המשיבה הסכימה לערוך שינויים בהסכם הפשרה, כך שיצוין כי המדובר בהגרלות שיפורסמו, ככל שינתן להם היתר כדין, ולעניין זה ראו סעיף 1 להסכם הפשרה.
- גם לאחר התיקון האמור הגישה היועצת המשפטית לממשלה את התנגדותה להסכם הפשרה וזאת בטענה כי אין בעובדה שיינתן היתר כדין לצורך עריכת הגרלה, לפי חוק העונשין כדי לרפא את הקושי בפרסומם של ההגרלות מההיבט של חוק הגנת הצרכן ותקנותיו. לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי כי יש לדחות את טענת היועצת המשפטית לממשלה לעניין זה.
- מבלי שיהיה בכך כדי לקבוע מסמרות ולצורך ההכרעה בבקשה לאישור הסדר פשרה, הרי שאין להתעלם מן העובדה כי המשיבה התחייבה לפעול לקבלת היתר כדין טרם תשלח פרסומות שעניינן עריכת הגרלה. על פניו, ככל שינתן למשיבה היתר כדין, קרי היא תעמוד בתנאים אשר נקבעו לעניין זה בחוק העונשין הרי שיש בכך כדי להעיד כי הפרסומת אשר תשלח אף עומדת בתנאי סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן. לעניין הקשר בין קבלת היתר לעריכת הגרלה לפי חוק העונשין לבין סעיף 7א לחוק הגנת הצרכן, ראו דברי בית המשפט בעש"א 18-07-29677 פי. אמ. איי. סחר וייזום בע"מ ואח' נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (פורסם בנבו, 19.2.2020) שם נקבע בין היתר כי:
סבורני כי המחלוקת בין הצדדים בנוגע לתחולת חוק העונשין על פעילות המערערות אינה בהכרח רלוונטית או מחויבת המציאות בנסיבות המקרה, שכן, כאמור האינטרסים והערכים שביסוד האיסורים שבחוק העונשין (סימן י"ב בפרק ח' לחוק), העוסק במשחקי אסורים, הגרלות והימורים, אינם בהכרח חופפים לאינטרסים והערכים שחוק הגנת הצרכן בא להגן עליהם, שבעיקרם הגנה על הצרכן מפני הטעיה או ניצול, ולכן התנהגות שעשויה לא להקים אחריות פלילית ע"פ העבירות הנ"ל בחוק העונשין, עלולה כן להקים אחריות פלילית, קל וחומר מנהלית, ע"פ ההוראות הרלוונטיות בחוק הגנת הצרכן. ואולם, כאמור, סבורני כי עצם הדיווח של המערערת, לצורך ההיתר ע"פ חוק העונשין, על פעילותה לגורם מקצועי האחראי על הגרלות במשרד האוצר, שהוא זרוע מזרועות המדינה- המשיבה, אמור להקים חזקה בדבר ידיעת רשויות המדינה השונות אודות פעילות המערערות, ומדיניות האכיפה שהייתה נוהגת כלפי פעילות זו במשך שנים רבות.
- באם ידיעה בדבר עריכת הגרלות יש בה כדי להביא לשינוי ממדיניות האכיפה בעניין, הרי שקל וחומר שקבלת היתר כדין לצורך עריכת הגרלות, ולא דיווח בלבד, יש בו כדי להביא למסקנה, לצורך ההליך שבפניי ולעניין בקשת הצדדים לאישור הסדר פשרה, כי יש בקבלת היתר כדין לפי חוק העונשין כדי לעמוד בתנאים אשר קבועים בסעיף 7א לחוק הגנת הצרכן ובהתאם גם בתקנות הגנת הצרכן.
- עוד יצוין כי התנגדות היועצת המשפטית לממשלה להסכם הפשרה לעניין סוגיה זו הייתה זהה במהותה להתנגדות היועץ המשפטי דאג להסדר הפשרה הראשון. כך, היועצת המשפטית לממשלה הפנתה בין היתר למחקרים שהוצגו בהתנגדות הראשונה שיש בהם לטענתה כדי להעיד בין היתר כי ההחלטה של ילדים האם להשתתף בהגרלה אינה החלטה רציונאלית. מעבר לטענה זו לא הובא למעשה כל טעם חדש מדוע אין בשינוי שנערך בהסכם הפשרה כפי שהוצג כדי לעמוד בהוראות הדין. סוגיית המחקרים נדונה במסגרת החלטתי מיום 4.12.2021 ולא מצאתי מקום לשנות מהחלטה זו.
- סיכומם של דברים הוא כי יש בעובדה כי המשיבה התחייבה לפעול לקבלת היתר כדין, וכן לשלוח את דברי הפרסומת רק לאותן נמענים שיינתנו לכך את הסכמתם כדי לעמוד בהוראות סעיף 2(1) לחוק תובענות ייצוגיות.
- באשר למנגנון הפיצוי בדמות הטבה לציבור בסך כולל של 2,000,000 ₪ בדמות חלוקת תרומות צעצועים למוסדות הרפואיים שצוינו בהסכם הפשרה וכן תרומה לקרן לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות. הרי שהוא עומד בתנאים הקבועים בסעיף 20(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.
- במסגרת סעיף 20(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נתן המחוקק את דעתו למקרים שבהם לא יתאפשר ליתן פיצוי פרטני לחברי הקבוצה וזאת בין היתר בשל העובדה שלא יהיה זה מעשי בנסיבות העניין או לחילופין בשל העובדה כי לא ניתן לבצע זאת בעלות סבירה. בהתאם, בשורה ארוכה של פסקי דין הורו בתי המשפט על מתן סעד שאינו פיצוי פרטני ((ראו: ת"צ 23245-09-15 זיו גלסברג נ' הלכות בע"מ (פורסם בנבו, 2.10.2017); ת"צ 13546-12-12 יעקובוביץ נ' עיריית תל אביב (פורסם בנבו, 3.6.2014); ת"צ 47395-11-10 מינוף ויזמות בע"מ נ' דרך הארץ הייווייז (1997) בע"מ (פורסם בנבו, 26.12.2013); ת"צ 4700-04-16 שיר נ' קליקס.סיאו.אייאל בע"מ (פורסם בנבו, 25.2.2019)).
- באשר להערותיו של היועצת המשפטית לממשלה כפי שפורטו לעיל, ולאחר עיון בטענות הצדדים לא מצאתי כי יש מקום לקבלן. במסגרת התנגדותה ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי "...קיימת עדיפות בעניינו, בהעברת הפיצוי כולו (או למצער רובו) לקרן, בשים לב לחומרת הפרת הדין..." [ר' סעיף 25 להתנגדות היועצת המשפטית לממשלה].
- אין בידי לקבל טענה זו. הטעם העיקרי להתנגדותה של היועץ המשפטית לממשלה הוא כי אין בפיצוי האמור כדי לשקף את חומרת הפרת הדין. אולם, המדובר בבקשה לאישור הסכם פשרה ומכאן שאין כל קביעה עובדתית לגבי קיומה או היעדרה של הפרת הדין.
- במסגרת הסכם פשרה כל אחד מן הצדדים מוכן לקנות את הסיכון שטענותיהם יתקבלו או יידחו, שכן לאף אחד מן הצדדים להליך אין כל ידיעה ביחס לתוצאה האפשרית של ניהול ההליך. לעניין זה ראו ת"א 2383/06 גבע נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ (פורסם בנבו, 27.1.2010); ת"צ 26912-02-14 שביט נ' קבוצת חגג' ייזום נדל"ן בע"מ. (פורסם בנבו, 29.4.2015).
- הסכם פשרה מטבעם של דברים אינו הסכם חד צדדי, שכן במקרה כזה לא תהיה תועלת למי מן הצדדים בהסכם הפשרה. לעניין זה ראו דבריה של כב' השופטת ע' ברון בת"א 2446/06 רוטשילד נ' חברת פרטנר (פורסם בנבו 16.3.2009) ואף בת"א 1429/06 ברוט נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו 4.7.2010); דברי כב' השופטת א' שטמר בת"צ 9420-07-15 וויץ נ' גינדי אחזקות בע"מ (פורסם בנבו, 14.3.2018); דברי כב' הנשיא א' גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 4129/14 דור כימיקלים בע"מ נ' גילמן (פורסם בנבו, 2.4.2015).
- אין אף להתעלם מן העובדה כי קיים ספק באשר לשאלה האם יהיה בניהול ההליך עד תומו כדי להטיב עם הקבוצה. לעניין זה יצוין כי המשיבה נתנה את הסכמתה לתרום סך של 50,000 ₪ לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות תוך שהיא מציינת כי: "כאמור, לפנים משורת הדין, בדוחק רב ובחריקת שיניים, הסכימה המשיבה שלא לבטל את הסכם הפשרה המקורי, והגדילה את שוי ההטבה כמפורט לעיל. אולם זהו בהחלט הקצה שעד אליו ניתן למתוח את החבל. בכל הכבוד, כל משיכה נוספת תקרע את החבל ותוביל לניהול ההליך מתחילתו ועד סופו..." [ר' סעיף 36 לתשובת המשיבה להתנגדות היועצת המשפטית לממשלה].
- המשמעות של דחיית הבקשה לאישור הסדר פשרה הינה ניהול הליך התובענה הייצוגית עד תום, על כל הסיכונים והעלויות הכרוכות בכך, כאשר קיימת השאלה האם ניהול הליך ארוך יהיה בו כדי להטיב עם חברי הקבוצה המיוצגת בסופו של יום.
- ולעניין זה ראו פלינט ו-וילנצקי, תובענות ייצוגיות, נבו, 2017 (597-598):
ככלל, הדין מעודד הסדרי פשרה, בייחוד בתיקים גדולים ומורכבים כגון תובענה ייצוגית, משום שהדבר מאפשר לחסוך משאבים שיפוטיים ניכרים ולהפנותם למקומות אחרים. פשרה גם חוסכת עלויות לצדדים, שעשויות להיות ניכרות ביותר בהליך של תביעה ייצוגית, ומאפשרת חלוקה מיטבית, ובעיקר מהירה - של הכספים לחברי הקבוצה הנפגעים. יתרונות הפשרה בתובענה ייצוגית מומחשים היטב דווקא בתביעות ייצוגיות שבהן לא הושגה פשרה ושנוהלו עד סופן...
- כן ראו דבריה של כב' השופטת א' חיות (כתוארה אז) ברע"א 1644/15 אייל גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (פורסם בנבו, 27.5.2015):
עוד יש לזכור כי לסיום ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישור תובענה כייצוגית בפשרה יתרונות לא מבוטלים (ראו, ישראלי, פשרה הפוגעת בתחרות, בעמ' 113). לפיכך, מן הראוי לעודד ולתמרץ הסדרי פשרה בהליכים אלו, ככל שהם ראויים (קלמנט, פשרה בתובענות ייצוגיות, בעמ' 8,95-84)..."
- ודבריו של כב' הנשיא השופט א' גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 4129/14 דור כימיקלים בע"מ נ' גילמן (פורסם בנבו, 2.4.2015).
...האמת ניתנת להיאמר, כי לא מן הנמנע שביטול הסדר הפשרה משמעותו ניהול התובענה הייצוגית עד תום. ספק בעיניי, אם בנסיבות העניין ניהול הליך ארוך, מורכב ויקר, אשר תוצאתו, כמובן, אינה ידועה, ייטיב עם חברי הקבוצה המיוצגת...
- לאור האמור לעיל, ובשים לב לכך שדחיית הבקשה לאישור הסדר הפשרה לא יהיה בה כדי להטיב עם הקבוצה, יש מקום לדחות את התנגדות היועצת המשפטית לממשלה לעניין זה ולאשר את מתן ההטבה לציבור בדמות המתווה שהובא במסגרת הסכם הפשרה.
גמול ושכר טרחה
- סעיף 19(ו) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כהאי לישנא:
אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה.
- במסגרת סעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות, קבע המחוקק מספר קריטריונים שעל בית המשפט לשקול בעת קביעת גמול ושכר טרחה;
סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות קובע: